INTERVENCIONES CORPORALES EN EL PROCESO PENAL.

INTERVENCIONES CORPORALES EN EL PROCESO PENAL.

1. INTRODUCCION.

En el proceso penal las reglas de prueba vienen a cumplir una función de garantía:
permiten elaborar un complejo sistema de límites a la búsqueda de información
indiscriminada por parte de quiénes promueven la investigación estatal de un
acontecimiento histórico susceptible de constituir delito.

Uno de los límites a la averiguación de la verdad lo configura el derecho del imputado a
no ser obligado a declarar contra sí mismo, a declararse culpable o a ser testigo contra
sí mismo.

La consagración del nemo tenetur se ipsum accusare exige la referencia al proceso
inquisitivo, en el cual, como consecuencia de la institución de la averiguación de la
verdad histórica como meta absoluta del procedimiento, la obtención de la confesión
se convirtió en el fin principal de la actividad de investigación, al punto de
denominarla regina probatorium.

La voluntariedad de la declaración del imputado implica reconocer su absoluta libertad
para decidir que información desea introducir al proceso.

Para dotar de eficacia a este principio, se le ha vedado al personal policial la
posibilidad de formular preguntas a los imputados que tengan vinculación con
los hechos atribuidos, dado que la experiencia exhibía una serie de excesos para
obtener respuestas satisfactorias, que permitieran guiar la investigación o lograr el
reconocimiento de la autoría del sujeto pasivo del proceso1.
∗ Docente regular por concurso en las materias Derecho Penal Parte General y Derecho Procesal Penal
de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata. El presente trabajo reproduce las
ideas principales de la exposición brindada el 31 de mayo de 2007 en el marco de las Jornadas sobre “La
Administración de Justicia Penal”, organizadas por el Instituto de Estudios Judiciales de la Suprema
Corte de Justicia de Buenos Aires, realizadas en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de
Mar del Plata.
1 “La inseguridad policial. Violencia de las fuerzas de seguridad en la Argentina”, publicación conjunta del
2
Sin embargo, es aquí donde se advierte con absoluta claridad que las reglas de prueba,
entendidas como controles sobre el modo en que se obtiene información en el proceso
penal, deben ser dinámicas. El investigador siempre busca llegar a la verdad a
cualquier precio y a cualquier costo; existe una subcultura policial según la cuál las
normas que establecen límites deben ser sorteadas por ser formalidades innecesarias2.
Entonces si no se puede interrogar al imputado, aparecen “manifestaciones
espontáneas” al momento de ser aprehendido, las que voluntariamente indican dónde
se encuentran los bienes desapoderados, quién resultó ser el coimputado o en qué
lugar se descartaron del arma utilizada en el hecho
Esta irreversible tendencia a la ilegalidad exhibe que las reglas de prueba deben ser
dinámicas, posibilitando controles judiciales estrictos y creativos en la búsqueda de
transparencia, aún cuando los mismos no estén expresamente previstos en los
ordenamientos procesales, siempre que tengan en mira el resguardo de garantías
constitucionales3.
Es así que una jurisdicción respetuosa del derecho a no declarar contra sí mismo, debe
reaccionar frente a estas “manifestaciones espontáneas”, cuando en el marco del
proceso los imputados desconocieran el carácter libre de las mismas, estableciendo su
invalidez o imponiéndole al personal policial la carga de acreditar por terceros, ajenos a
la repartición policial, el carácter verdaderamente espontáneo de dichas
manifestaciones.
Es por todos conocido el modo en que ha sido redactada la cláusula contra la
Centro de Estudios Legales y Sociales y Human Right Watch, Buenos Aires, 1998.-
2 En 1984 Eugenio Raúl Zaffaroni escribió sobre los sistemas penales paralelos que subyacen con mayor
importancia práctica que el código penal (“Sistemas penales y derechos humanos”, p. 81/2, ILANUD,
Depalma Buenos Aires, 1984). Sobre los mecanismos empleados por el personal policial en la primer
transformación de un acontecimiento en un fenómeno jurídico ver el trabajo de Lucía Eilbaum “La
transformación de los hechos en los procesos judiciales: el caso de los ‘procedimientos policiales
fraguados”, en “Derechos humanos, tribunales y policías en Argentina y Brasil”, Sofía Tiscornia y María
Pita Editoras, p. 133ss, Publicación de la Facultad de Filosofía y Letras. Universidad de Buenos Aires,
2005.)
3 Sofía Tiscornia remarca que los márgenes que limitan el poder de policía han sido –y son elásticos: “Es
mi hipótesis que cuando analizamos dicha cuestión en las culturas legales locales encontramos que ésta
hunde sus raíces en nimios actos administrativos que van fundando un derecho de policía que se
consolida por diversas vías. Una, la de las costumbres burocráticas al interior de las instituciones de
control y de castigo; otra, la de los espacios de sociabilidad que se configuran entre agentes policiales y
agentes judiciales; y, una tercera, a través de prácticas cotidianas y rutinarias de coerción y violencia
sobre determinados sectores de la población y la domesticación y normalización de los cuerpos
concomitantes”. (Tiscornia, Sofía, “Límites al poder de policía. El activismo del derecho internacional de
los derechos humanos y el caso Walter Bulacio ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en
Derechos humanos, tribunales y policías en Argentina y Brasil, p. 44)
3
autoincriminación coaccionada. Sin perjuicio de ello, estimamos adecuado transcribir
las normas de referencia, para poner en foco de atención el verbo al que se recurre.
El art. 18 de la Constitución Nacional establece que nadie puede ser obligado a
declarar contra sí mismo. El art. 8.2.g de la Convención Americana de Derechos
Humanos establece que “toda persona tiene derecho a no ser obligado a declarar
contra sí mismo ni a declararse culpable”. De igual modo, el art. 14 n° 3, g del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos indica que “toda persona acusada de un
delito tendrá derecho a no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse
culpable”. Finalmente, la Enmienda V de la Constitución de los Estados Unidos
establece que “nadie será obligado en un caso criminal a testificar en su contra” 4.
Hemos remarcado especialmente los verbos utilizados al regularse la cláusula que
prohíbe la autoincriminación coaccionada, advirtiéndose de la redacción expuesta que
la garantía se vincula directamente con aquéllas manifestaciones verbales que el
sujeto pasivo del proceso pudiera formular.-
La formulación de este principio parece conducir a una aplicación práctica sin mayores
problemas interpretativos.
Sin embargo, ¿se viola la cláusula contra la autoincriminación coaccionada
cuando se obliga al imputado que realice un cuerpo de escritura para cotejar su letra
con la del documento defraudatorio a través de una pericia caligráfica; a que tome parte
en una diligencia de reconocimiento de personas; a que sea sometido a una
extracción sanguínea para un posterior cotejo de ADN; a tomar medicamentos para
lograr que vomite la droga que transporta en su cuerpo; a que sople dentro de una
bolsita para ver si conduce alcoholizado?
Si estos casos ya presentan situaciones complejas ¿cómo reaccionar cuando se le
realiza al imputado un enema para lograr que evacue esos elementos, cuando se lo
somete a una intervención quirúrgica para obtener el proyectil de arma de fuego que
ingresó en su cuerpo y acredita su intervención en el hecho o cuando se le introduce un
catéter en la vejiga para obtener muestras de orina?
4 En el sistema adversarial vigente en los Estados Unidos de Norteamérica, el imputado “podrá” prestar
declaración: no es convocado por el juez para brindar su versión de los hechos, pudiendo optar por ser
un observador del juicio. Eventualmente, si opta por declarar, deberá prestar juramento de decir verdad.
(Ojea Quintana, Tomás “El privilegio contra la autoincriminación: reflexiones acerca de dos sistemas
distintos de procedimiento criminal [adversarial y no adversarial”], pp. 252 ss. Cuadernos Doctrina y
Jurisprudencia Ad-Hoc 9 – B, Ad- Hoc, Buenos Aires, 1999)
4
2. LA ONDULANTE JURISPRUDENCIA DE LA CORTE DE ESTADOS UNIDOS5.
En 1952, la Corte Suprema de Estados Unidos de Norteamérica resolvió que resulta
inconstitucional explorar el estómago de un sospechoso y utilizar dicho material como
evidencia en un juicio.
En el caso “Rochin”6, la policía de California poseía información que aquél vendía
narcóticos. Pese a carecer de una orden de registro, ingresaron al edificio donde residía
el imputado alegando que la puerta de acceso al mismo se encontraba abierta. Luego
de ello se dirigieron al segundo piso, donde forzaron la puerta de ingreso al
departamento del sospechado, ingresando al interior del dormitorio, en el cuál se
encontraba Rochin sentado sobre la cama, parcialmente desnudo, mientras su mujer
yacía acostada. Uno de los funcionarios policiales advirtió la existencia de dos cápsulas
de material prohibido en una mesa y preguntó a quién pertenecía ese material. Ante
ello, Rochin tomó las cápsulas y las colocó dentro de su boca. Los tres policías se
trabaron en lucha con Rochin, pretendiendo abrirle su boca para recuperar las píldoras.
Al fracasar su objetivo, los funcionarios del Estado trasladaron al sospechoso a un
hospital, donde un médico le suministró una sustancia que lo indujo a vomitar lo
ingerido, expulsando dos cápsulas de morfina. Rochin fue condenado por posesión de
narcóticos, basándose la sanción en las cápsulas de morfina secuestradas.
La mayoría de la Corte, siguiendo el voto del juez Frankfurter, sostuvo que “esta es una
conducta que sacude la consciencia. Ingresar ilegalmente en el domicilio del
peticionante, luchar para abrirle su boca y quitarle lo que se encontraba en ese lugar,
extraerle en forma coactiva contenido de su estómago, procedimiento éste realizado
por agentes del estado para obtener evidencia, ofende aún las sensibilidades más
duras. Son métodos demasiados cercanos al potro y al torniquete para permitir su
admisión constitucional”. En razón de ello, la Corte excluyó el material probatorio por
5 Resulta paradigmático recurrir en estos tiempos a la jurisprudencia de la Corte Norteamericana. Si bien
éste Tribunal se ha caracterizado por el desarrollo de pautas rectoras en materia de exclusión de prueba
ilegalmente obtenida, así como de prueba refleja o derivada de aquélla, siendo diversos
pronunciamientos fuente de referencia constante de nuestra Corte Suprema, lo cierto es que los días que
corren no permiten atesorar demasiadas expectativas en la jurisprudencia del tribunal superior de los
Estados Unidos. La paradoja viene dada en razón que mientras escribimos éste texto, los periódicos dan
cuenta que la Corte de Estados Unidos avala la existencia de cárceles ocultas, rechazando el recurso de
un ciudadano alemán de origen libanés que fue secuestrado por la CIA por error, retenido seis meses
como sospechoso y torturado en una cárcel secreta de Afganistán. La corte rechazó la denuncia por
entender que afecta secretos de Estado (El País, 9 de octubre de 2007; Página 12, 10 de octubre de
2007)
6 Rochin v. California, 342 U.S. 165 (1952).
5
resultar el mismo fue obtenido en violación de la garantía del debido proceso legal,
contemplado en la Enmienda 14 del Bill of Rights.
La minoría arribó a la misma solución pero por distintos fundamentos: recurrió a la
Enmienda 5ta, que regula el privilegio contra la autoincriminación coaccionada7. El juez
Black afirmó que la protección contra la autoincriminación coaccionada regulada en la
Quinta Enmienda resultaba de aplicación en procesos estaduales y que “una persona
es compelida a ser un testigo contra sí mismo no sólo cuando es obligada a declarar,
sino también cuando la evidencia incriminatoria es obtenida de su organismo en forma
coactiva, valiéndose de los aportes de la ciencia moderna”.
Rochin constituye el primer caso de la Corte Americana en materia de injerencias
corporales sobre la persona del imputado. Es evidente que la actuación policial resultó
intolerable desde el inicio del procedimiento, dada la violación al domicilio del imputado
por parte de funcionarios del Estado sin autorización judicial ni causa que justifique
prescindir de la orden de registro. Sin embargo, el antecedente cobra valor por el
énfasis de los jueces en descalificar la intervención coactiva sobre el cuerpo del sujeto
pasivo.
Ahora bien, los claros conceptos vertidos en Rochin serían abortados en “Schmerber”8.
En éste caso, el imputado fue hospitalizado luego de un accidente que involucraba un
automotor que aparentemente conducía. Un oficial de policía advirtió que el imputado
tenía aliento etílico y percibió síntomas de una posible intoxicación con drogas
prohibidas. Una vez en el hospital, se dispuso el arresto del sospechado, se
cumplimentaron las reglas de Miranda y mediante la intervención médica respectiva se
obtuvieron muestras sanguíneas. El informe del análisis químico de la sangre de
Schmerber indicó la presencia de sustancias prohibidas, valorándose esa prueba como
basamento de la posterior condena por conducción bajo intoxicación. El imputado
recurrió la sentencia, entendiendo que la obtención de las muestras sanguíneas
resultaba violatorio del privilegio contra la autoincriminación.
7 La Cuarta Enmienda protege a los ciudadanos contra requisas y registros ilegales. Una aclaración
resulta importante: cuando la Corte resolvió Rochin, la Cuarta y Quinta Enmienda eran sólo aplicadas
como fundamento de la regla de exclusión probatoria en procesos substanciados ante tribunales
federales. Como es sabido, recién a partir de 1961 (Mapp vs Ohio, 367 U.S. 643) la Corte Americana
extendió su aplicación a los procedimientos estaduales (Kamisar, Yale – Lafave, Wayne – Israel, Jerold
– King, Nancy “Modern Criminal Procedure. Cases- Comments, Questions”, pp. 40 ss, 9th Edition, West
Group, St. Paul, 1999).-
8 Schmerber v. California, 384 U.S. 757 (1966)
6
La Corte sostuvo que la protección constitucional sólo alcanza las manifestaciones del
acusado y la entrega por parte de éste de material que lo incrimine 9, recordando la
pacífica jurisprudencia de tribunales federales y estaduales en punto a que la Quinta
Enmienda no impide la obtención compulsiva de impresiones digitales, fotografías
o medidas del imputado, así como compelerlo a hablar o escribir para una posterior
identificación, u obligarlo a estar presente en una diligencia de reconocimiento, caminar
o adoptar una determinada posición.
La Corte estimó que en el caso concreto no se advertía que la extracción de muestras
sanguíneas o la concreción del análisis químico posterior implicaran forzar al imputado
a declarar, ya que su participación en la prueba, excepto como donante, resultaba
irrelevante para los resultados del test.
Sin embargo, la Corte admitió que las injerencias corporales en ciertas ocasiones
podrían llegar a vulnerar la Cuarta Enmienda del Bill of Rights, al tratarse de intrusiones
por parte del Estado en el cuerpo humano. En consecuencia, el máximo Tribunal
propuso efectuar en cada caso particular un doble control: por un lado, valorar si se
justificaba la urgente intervención policial, prescindiendo de la orden judicial; por otra
parte, verificar si el procedimiento que rodeó la intervención corporal se llevó a cabo
respetando el estándar de razonabilidad exigido por la Cuarta Enmienda.
En el caso concreto, la Corte interpretó que existía causa probable para que el oficial de
policía arrestara al imputado por conducir un automóvil bajo la influencia de
psicotrópicos. Además, estimó que el funcionario estatal ponderó razonablemente que
se hallaba frente a una situación de emergencia, en la cuál la demora en obtener una
orden judicial hubiera implicado, bajo esas circunstancias, la destrucción de la
evidencia. De igual manera, afirmó que la extracción sanguínea resultaba una medida
de utilidad para conocer si la persona se hallaba bajo la influencia de alcohol, que esos
test resultaban prácticas habituales en la actualidad en el marco de exámenes físicos
de rutina y que la experiencia ha demostrado que la cantidad de sangre obtenida es
mínima, siendo un procedimiento que para la mayoría de la población no conlleva
riesgo alguno, trauma o dolor, no siendo el imputado un sujeto que en base al miedo,
problemas de salud o convicciones religiosas, hubiera manifestado su preferencia por
un análisis idéntico basado en su respiración. Finalmente, la Corte subrayó que la
9 Boyd v. United States, 116 U.S. 616.
7
obtención de las muestras fue realizada por un médico, en el interior de un hospital, de
acuerdo a prácticas médicas socialmente aceptadas, sin riesgo alguno de infecciones o
dolor posterior.
Otro criterio sería el adoptado en “Lee” 10. En este caso, el autor de un robo con armas
fue herido por la propia víctima, que le efectuó un disparo con un arma de fuego.
Rudolph Lee fue encontrado herido a ocho cuadras del lugar del hecho y trasladado al
hospital, donde la víctima lo identificó como el agresor. Los Tribunales de Virginia
autorizaron una intervención quirúrgica para proceder al secuestro del proyectil que el
imputado poseía en su cuerpo, entendiendo que dicha medida aportaría evidencia
relevante sobre su eventual autoría. Para arribar a esa decisión, valoraron la
declaración de un médico que daba cuenta que la cirugía sólo implicaría una incisión
de un centímetro y medio, realizada con anestesia local y sin riesgo para la integridad
física del procesado. La Suprema Corte de Virginia denegó la petición de habeas
corpus formulada por Lee. Cuando la operación se iba a practicar, se detectó que el
proyectil se encontraba en una posición más profunda que la inicialmente advertida, por
lo que el cirujano a cargo propuso una intervención con anestesia total.
La Corte proclamó que una intervención quirúrgica compulsiva que penetra en el
cuerpo del individuo restringe expectativas de privacidad y seguridad de tal
magnitud que la intrusión resulta irrazonable aún cuando aporte evidencias de un delito.
Los jueces afirmaron que la razonabilidad de las intervenciones corporales que
penetran la piel, dependen del análisis de cada caso en particular, ponderándose los
intereses individuales de privacidad y seguridad en función de los intereses de la
sociedad en obtener evidencia para determinar la inocencia o culpabilidad del
sospechoso de un crimen.
Utilizando el balancing test de Schmerber, la Corte valoró en el caso concreto los
informes médicos que daban cuenta de las dificultades en descubrir el lugar exacto del
proyectil, lo que podría implicar un peligro cierto de lesionar un músculo o nervio y que
la intrusión corporal aumentaba el riesgo de infecciones. En razón de ello, la Corte
Suprema de los Estados Unidos resolvió que la cirugía propuesta, resultaba violatoria
del derecho a la integridad física y que la búsqueda resultaba irrazonable bajo la
perspectiva de la Cuarta Enmienda.
10 Winston v. Lee, 470 U.S. 753 (1985)
8
3. REGULACION LEGAL DE LA ORDENANZA PROCESAL PENAL ALEMANA.
De las legislaciones procesales que han adoptado como criterio la admisibilidad del
empleo de la fuerza física, se destaca la Ordenanza Procesal Penal Alemana (StPO).
Como apunta Exteberría Guridi, el interés de su estudio deriva de la antigüedad con
que se ha ocupado de las injerencias corporales el legislador alemán, ya que la primera
regulación data de 193311.
Así el § 81a de la Ordenanza Procesal Penal establece:
(1) Se puede ordenar en examen corporal del acusado para la constatación de hechos
significativos para el procedimiento. Con esta finalidad son admisibles, sin el
consentimiento del acusado, las pruebas de análisis sanguíneos y otras intervenciones
corporales, efectuadas por un médico según las reglas del arte médico con finalidades
investigadoras, si no es de temer ningún daño para la salud del acusado.
(2) Su disposición compete al juez. Si se pone en peligro el éxito de la investigación por
demora, también a la fiscalía y a sus funcionarios auxiliares.
(3) Los análisis sanguíneos o de otras células corporales extraídas del acusado sólo se
pueden utilizar para finalidades del proceso penal subyacente a la extracción o de otro
pendiente; deben ser anulados sin pérdida de tiempo tan pronto como ya no sean
necesarios para el proceso.”
La expresión “sin consentimiento del acusado” ha justificado el empleo de coacción
directa contra los inculpados. Sin embargo, se discute si el recurso a la coacción física
directa comprende sólo las injerencias corporales o todas las investigaciones
corporales, ello en razón de haberse dispuesto expresamente en la segunda parte del
primer párrafo que “la extracción de sangre y otras injerencias corporales” puedan ser
realizadas sin consentimiento del inculpado, mientras que en la primera parte de la
norma se haga referencia con carácter general a la admisibilidad de las investigaciones
corporales.
Roxin estima que el §81a solamente obliga al imputado a tolerar pasivamente el
examen y no le impone a cooperar también de modo activo en el examen corporal,
11 Etxeberría Guridi, José Francisco “Las intervenciones corporales: su práctica y valoración como prueba
en el proceso penal”, p. 408, Trivium, Madrid, 1999.
9
concluyendo que la policía no puede forzar a nadie a soplar para someterlo así a un
test de alcohol12 .
Ahora bien, la norma citada ha sido cuestionada en diversos trabajos doctrinarios en
torno a la constitucionalidad del precepto, dado el riesgo de incurrir en una
autoincriminación coactiva.
El Tribunal Constitucional Federal Alemán avaló la constitucionalidad del § 81a StPO,
condicionando la admisibilidad de la diligencia a la constatación del requisito de
proporcionalidad, en función de la “gravedad de la inculpación, la intensidad de la
sospecha, la probabilidad de la producción de un resultado y su fuerza cognoscitiva”13.
En los años 1997/98 se introducen formalmente las prácticas de ADN a través de
sucesivas reformas de la StPO alemana.
Con antelación a ello, ya el Tribunal Constitucional Federal Alemán había admitido la
validez de la extracción hematológica con el objeto de practicar un análisis de ADN,
resulta adecuada para “la constatación de hechos relevantes para el proceso” y que la
huella genética resultante de un análisis de ADN permite “obtener indicaciones de peso
acerca de la autoría del sospechoso pero también para conducir a la exclusión de
dichas sospechas” 14.
Luego de ello, una larga discusión parlamentaria, motivada por las posibles graves
injerencias que conllevan dichos análisis, culminó con la regulación específica de las
intervenciones corporales y los análisis de ADN al proceso penal, a través de la
introducción del § 81e, que prescribe:
(1) Con el material obtenido mediante las normas del § 81 a apartado 1°, también se pueden
llevar a cabo exámenes genético-moleculares, siempre que sean necesarios para
constatar el origen o si las evidencias materiales provienen del acusado o del procesado.
También son admisibles, para constataciones análogas, exámenes según el inciso 1, con
el material obtenido mediante las normas del § 81c. Constataciones sobre otros hechos
12 Roxin, Claus “Derecho Procesal Penal”, p. 290, traducción de la 25ª edición alemana de
“Strafverfahrensrecht” realizada por Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor, revisada por Julio B.J.
Maier, Del Puerto, 2000. Explica Roxin que en el sistema procesal alemán, el acusado no tiene por qué
auxiliar a las autoridades de persecución penal en forma activa, pero sí debe tolerar intervenciones
físicas Roxin, Claus “Pasado, presente y futuro del Derecho Procesal Penal”, p. 98, Rubinzal-Culzoni
editores, Santa Fé, 2007.
13 Resolución de 10 de junio de 1963, BVergGE 16, 194 (p. 200) citado por Etxeberría Guridi, José
Francisco, Las intervenciones corporales: su práctica y valoración como prueba en el proceso penal, p.
410
14 Auto del 21 de agosto de 1996, en NStZ, 1996, número 12, pag. 607, citado por Etxeberría Guridi, José
Francisco, “Los análisis de ADN y su aplicación al proceso penal”, p. 25, Comares, Granada, 2000.
10
que los indicados en el inciso 1° no pueden verificarse; los exámenes dirigidos a esto son
inadmisibles.
(2) Según el apartado 1°, los exámenes admisibles también pueden ser llevados a cabo con
evidencias materiales halladas, garantizadas o comisadas. El apartado 1° inciso 3° y
§81a , apartado 3 de la primera media fase se aplican de forma análoga”.
Complementa este sistema el § 81f, que establece que los exámenes sólo pueden ser
ordenados por el juez.
De éste modo, la única posibilidad de practicar el análisis de ADN, conforme el §81e
(1) StPO es a partir de material biológico obtenido tras la oportuna intervención corporal
regulada en el §81 a(1). La excepción estaría dada en los casos que se procure
analizar vestigios biológicos hallados en el lugar de los hechos o en otro y que hayan
sido convenientemente recogidos, conforme lo previsto en el §81e (2).
Eisenberg estima que resultan inadmisibles e inaprovechables desde el punto de vista
probatorio los resultados derivados a partir de material no obtenido mediante una
intervención corporal, sino de un modo subrepticio (cita como ejemplo el ofrecimiento
de un cigarrillo para que en el mismo queden restos de saliva)15 .
4. LA SENTENCIA 207/96 DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL Y LA
POSTERIOR REFORMA A LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL.
Es pacífica la doctrina del Tribunal Constitucional en punto a que la sujeción de los
ciudadanos mediante la utilización de su propio cuerpo no supone una auténtica
declaración de culpabilidad que afecte el derecho a no declarar contra sí mismo y
la presunción de inocencia (arts. 17.3 y 24 CE): “no se obliga al detectado a emitir
una declaración que exteriorice su contenido, admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar
que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia, lo que exige una mínima
colaboración, en absoluto equiparable a la declaración comprendida en aquéllas”16 .
Ahora bien, resulta fundamental traer a colación la Sentencia del Tribunal
Constitucional 207/199617, ya que constituye un hito en la materia específica analizada.
15 Eisenberg, Ulrich “Beweisrecht der StPO, Spezialkommentar”, p. 649,3, Auflage, C.H.Beck, München,
1999, citado por Extebarría Guridi, José Francisco, Los análisis de ADN y su aplicación al proceso penal,
p. 23.
16 Sentencia 102/85, citada por Gil Hernández, Angel “Intervenciones corporales y derechos
fundamentales”, p. 54, Colex, Madrid, 1995.
17 Sentencia 207/1996 de fecha 16 de diciembre de 1996, publicada en el BOE: 19970122 [«BOE» núm.
11
En el caso concreto, un Juzgado de Instrucción, le había ordenado a un imputado
someterse a un rasurado del cabello de distintas partes de su cabeza y de la totalidad
de los pelos de las axilas, con el fin de conocer si resultaba ser consumidor de cocaína
u otras sustancias tóxicas o estupefacientes, debiéndose ejecutar la medida en forma
compulsiva, ante la negativa del procesado a aportar dicho material.
El recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional alegaba la vulneración del
derecho fundamental a la intimidad corporal y personal, así como la quiebra de la
regla de la proporcionalidad de los sacrificios, ya que la diligencia resultaba excesiva
tanto material (se pretendía comprobar si el imputado era consumidor de cocaína o
cualquier otra droga o sustancia estupefaciente) como temporalmente (el análisis no se
circunscribía al periodo de tiempo al que se concretaba las actuaciones, sino que
abarca toda la vida del afectado).
En dicho pronunciamiento, cuyo ponente fue Vicente Gimeno Sendra, se destaca que
dentro de las diligencias practicadas en el curso de un proceso penal como actos de
investigación o medios de prueba (en su caso, anticipada) que recaen sobre el cuerpo
del imputado o de terceros, resulta posible distinguir dos categorías diferentes según
el derecho fundamental predominantemente afectado al acordar su práctica y en su
realización:
a) Una primer clase de actuaciones, las denominadas inspecciones y registros
corporales, consisten en cualquier género de reconocimiento del cuerpo humano, bien
sea para la determinación del imputado (diligencias de reconocimiento en rueda,
exámenes dactiloscópicos o antropomórficos, etc.), de circunstancias relativas a la
comisión del hecho punible (electrocardiogramas, exámenes ginecológicos, etc.) o para
el descubrimiento del objeto del delito (inspecciones anales o vaginales, etc.). En
dichas medidas, en principio no resulta afectado el derecho a la integridad física, al no
producirse, por lo general, lesión o menoscabo del cuerpo, aunque sí puede verse
afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal (art. 18.1 C.E.) si recaen
sobre partes íntimas del cuerpo, como fue el caso examinado en la STC 37/1989
(examen ginecológico), o si inciden en la privacidad.
b) La segunda clase de actuaciones, calificadas por la doctrina como intervenciones
corporales, consisten en la extracción del cuerpo de determinados elementos externos
19] ; Sala Primera: Jueces Rodríguez, Gimeno, Cruz, Ruiz, Jiménez de Parga y García; Número registro:
1789/1996. Recurso de amparo.
12
o internos para ser sometidos a informe pericial (análisis de sangre, orina, pelos, uñas,
biopsias, etc.) o su exposición a radiaciones (rayos X, T.A.C., resonancias
magnéticas, etc.), con objeto también de averiguar determinadas circunstancias
relativas a la comisión del hecho punible o a la participación del imputado. El derecho
que se verá afectado, por regla general, es el derecho a la integridad física (art. 15
C.E.), en tanto las injerencias implican una lesión o menoscabo del cuerpo, aunque sea
de su apariencia externa.
De acuerdo a la doctrina expuesta, el Tribunal Constitucional consideró que la orden
judicial había incidido en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho
fundamental a la integridad física, ya que la afectación de este derecho no presupone
necesariamente la existencia de un riesgo o lesión para la salud de la persona.
Luego de ello, el Tribunal afirmó que el derecho a la intimidad personal garantizado
por el art. 18.1 C.E. tiene un contenido más amplio que el relativo a la intimidad
corporal:
“según doctrina reiterada de este Tribunal, el derecho a la intimidad personal, en cuanto
derivación de la dignidad de la persona (art. 10.1 C.E.), implica «la existencia de un ámbito
propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las
pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana» (SSTC
231/1988, 197/1991, 20/1992, 219/1992, 142/1993, 117/1994 y 143/1994), y referido
preferentemente a la esfera, estrictamente personal, de la vida privada o de lo íntimo
(SSTC 142/1993 y 143/1994). Cierto tipo de diligencias o actos de prueba, como las
intervenciones corporales, pueden conllevar asimismo, no ya por el hecho en sí de la
intervención (que, como hemos visto, lo que determina es la afectación del derecho a la
integridad física), sino por razón de su finalidad, es decir, por lo que a través de ellas se
pretenda averiguar, una intromisión añadida en el ámbito constitucionalmente protegido del
derecho a la intimidad personal”.
Finalmente, el Tribunal sostuvo que para que una intervención corporal en la persona
del imputado en contra de su voluntad satisfaga las exigencias del principio de
proporcionalidad será preciso:
a) que sea idónea (apta, adecuada) para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo
perseguido con ella (art. 18 C.E.D.H.), esto es, que sirva objetivamente para determinar
los hechos que constituyen el objeto del proceso penal;
13
b) que sea necesaria o imprescindible para ello, esto es, que no existan otras
medidas menos gravosas que, sin imponer sacrificio alguno de los derechos
fundamentales a la integridad física y a la intimidad, o con un menor grado de sacrificio,
sean igualmente aptas para conseguir dicho fin; y
c) que, aun siendo idónea y necesaria, el sacrificio de ciertos que imponga, no resulte
desmedido en comparación con la gravedad de los hechos y de las sospechas
existentes.
Debemos remarcar que a la fecha en que se dictó este pronunciamiento, la Ley de
Enjuiciamiento Criminal carecía de una norma específica que regulara las
intervenciones corporales. Se adjudicó esta falencia al escaso desarrollo técnicocientífico
que impedía sospechar que el empleo de los avances técnicos resultaría
clave en el desarrollo de investigaciones penales.
Inicialmente, el Tribunal Constitucional Español consideró que la falta de cobertura legal
no constituía obstáculo para la legítima realización de las intervenciones corporales,
utilizando como fundamento otros preceptos de la legislación procesal o
complementaria a ésta18.
Esa permisividad sería dejada de lado tras la Sentencia 207/96 citada, ya que el
Tribunal Constitucional afirmó que la posibilidad de limitar el derecho a la integridad
corporal, depende de una norma legal que lo habilite:
“La necesidad de previsión legal específica para las medidas que supongan una injerencia
en los derechos a la intimidad y a la integridad física está establecida expresamente en el
art. 8 del C.E.D.H., en la medida en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos incluye tales derechos dentro del más genérico derecho «al respeto
de la vida privada y familiar» (Sentencias del T.E.D.H. «X. e Y./Holanda», de 26 de marzo
de 1985, y «Costello-Roberts/Reino Unido», de 25 de marzo de 1993, entre otras; y,
también, Decisiones de la C.E.D.H. núms. 8239/78 y 8278/78). Pues bien, el apartado 2.
del mencionado art. 8 expresamente señala que: «no podrá haber injerencia de la
autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia
18 En la STC 37/89, el Tribunal Constitucional consideró que los arts 339 y 478 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal otorgaban suficiente cobertura legal para la realización de un examen
ginecológico a la persona de la imputada, con el fin de descubrir la presunta comisión de un delito de
aborto. En la STC 35/1996, vinculada a la práctica de observaciones radiológicas sobre internos, el
Tribunal determinó su fundamento legal en el art. 23 de la Ley Orgánica General Penitenciaria como
medida de vigilancia y seguridad.
14
esté prevista por la ley...»”... Cabe concluir, pues, que toda intervención corporal acordada
en el curso de un proceso penal, por su afectación al derecho fundamental a la integridad
física (y, en su caso, de la intimidad), no puede ser autorizada por la vía reglamentaria,
sino que ha de estar prevista por la Ley”.
A partir de dicho pronunciamiento, el legislador español ha ido poniendo remiendos al
texto de la LECrim de 1882, aunque de forma fragmentaria.
Así la posibilidad de recolectar muestras corporales para la práctica de análisis de ADN
u otros, introducida por la LO 15/2003, ha permitido añadir dos artículos al texto de la
LECrim:
Artículo 326: «Cuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo
análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investigado, el Juez de
Instrucción adoptará u ordenará a la Policía Judicial o al Médico Forense que adopte las
medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras se
verifique en condiciones que garanticen su autenticidad, sin perjuicio de lo establecido en
el artículo 282».
Artículo 363: «Siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de
Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del
sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal
fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención
corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.»
Se ha criticado que la nueva regulación legal otorga cobertura legal a la toma de
muestras corporales para el análisis de ADN, pero sin hacer referencia a la posibilidad
o no de su práctica coactiva, al destino y conservación de las muestras así obtenidas,
así como todas las cuestiones vinculadas a la destrucción de las mismas.19
19 Herrero-Tejedor Algar, Fernando “Intervenciones corporales: jurisprudencia constitucional” y Moreno
Verdejo, Jaime “ADN y proceso penal: análisis de la reforma operada por la ley orgánica 15/2003 de 25
de noviembre”, ambos trabajos en www.cej.justicia.es
15
5. LA DUALIDAD IMPUTADO OBJETO/SUJETO DE PRUEBA.
5.1. CRITERIO DIFERENCIADOR. OBJECIONES.
La doctrina argentina, en forma mayoritaria20, ha dado respuesta a los casos complejos
mencionados con antelación, en base a dos criterios centrales:
a. la primer variante establece la distinción en función de la actividad que realiza el
imputado, separando los casos en que el sujeto pasivo ejecuta alguna conducta
positiva (actúa como sujeto de prueba), de los supuestos en que éste tolera
pasivamente una injerencia estatal (es empleado como objeto de prueba).
b. la segunda alternativa, diferencia las diversas hipótesis en función del sujeto que
introduce la información al proceso, distinguiendo los supuestos en que las
referencias de interés probatorio son incorporadas por el imputado, de los casos en
que ingresan a través de otras vías (declaración testifical, dictamen de perito, etc).
Según estos criterios, el imputado como objeto de prueba, tiene un deber de tolerar
que se requise su cuerpo y sus adyacencias materiales, que sea sometido a un
reconocimiento de personas o que se extraiga de su organismo la evidencia relevante
para acreditar su autoría en el injusto, ello a través de intervenciones corporales.
A su vez, el imputado como sujeto de prueba, tiene libertad de colaborar en la
producción de la prueba cuando ésta dependa de la realización de una conducta
positiva de su parte, como escribir (para realizar luego una pericia caligráfica) o hablar
(para cotejar esas manifestaciones con material indubitado en una pericia de voces).
El imputado, además de no poder ser obligado a declarar contra sí mismo, tampoco
puede ser obligado a realizar ningún tipo de actividad que pueda contribuir a probar su
culpabilidad: no puede ser obligado a actuar en su contra.
Así, a la libertad de declarar se suma la denominada libertad de colaboración o de
cooperación: el sujeto sospechado tiene derecho a permanecer callado.
De éste modo, le asiste al imputado la facultad de decidir sobre toda actividad
autoincriminatoria y sólo pesa sobre él una obligación de tolerar pasivamente las
medidas de investigación.
20 Maier, Julio B.J. "Derecho Procesal Penal Argentino", Tomo I-b, p. 444; Clariá Olmedo, Jorge “Tratado
de Derecho Procesal Penal”, t.V, p. 164, Buenos Aires, 1960; Vélez Mariconde, Alfredo “Derecho
Procesal Penal”, t. II, p. 566, Córdoba, 1940; Binder, Alberto “Introducción al Derecho Procesal Penal”, p.
183, 2da edición actualizada y ampliada, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999.
16
Este es el criterio que se ha impuesto en nuestra jurisprudencia 21.
A pesar de ello, se han remarcado diversos problemas que igualmente genera esta
distinción.
En primer lugar, se ha apuntado que es inimaginable una tolerancia completamente
pasiva, ya que para llevar a cabo prácticamente toda medida de prueba en la que el
imputado esté involucrado de algún modo, se necesitará siempre alguna participación
de su parte en forma de “actividad” por mínima que ella sea22. Veamos: para llevar a
cabo el reconocimiento del imputado será necesario que acompañe al encargado de la
ejecución de la medida de prueba hasta el lugar en que ella sea realizada y que adopte
ciertas posturas que posibiliten su realización (que se mantenga de pie, erguido y de
frente para que el testigo que tenga que identificarlo o reconocerlo tenga oportunidad
de hacerlo; que no haga muecas o gestos que lo diferencien del resto de las personas);
para realizar la extracción de sangre, será necesario que se arremangue, que coloque
su brazo en una determinada posición, que cierre el puño, etc.
Para salvar estas dificultades, la doctrina sostiene que el imputado tiene la obligación
de realizar las acciones preparatorias y de acompañamiento necesarias para
ejecutar la medida en cuestión. Es decir que el deber de tolerar abarca también los
actos preparativos evidentes e indispensables para poder llevar a cabo la medida
ordenada, aún cuando estos importen actividad de su parte.
Una segunda objeción a la distinción mencionada sostiene que el rechazo de la
obligatoriedad de toda medida que requiera actividad del imputado, en definitiva
convalida injerencias corporales, a veces dolorosas y/o agresivas en el cuerpo
del imputado tales como la extracción de sangre mediante una aguja, de orina por
medio de la introducción de un catéter en la vejiga o la evacuación compulsiva de
sustancias previamente ingeridas23.
21 Desde hace tiempo, sostuvo la CSJN que un reconocimiento del imputado “no está comprendido en los
términos de la cláusula que veda la exigencia de ‘declarar contra sí mismo’ ni es corolario de la exención
postulada de producir otra prueba incriminatoria. Ello tanto porque la presencia del imputado en las
actuaciones del proceso no es ‘prueba’ en el sentido de la norma del caso, cuanto porque constituye
corriente y razonable ejercicio de la facultad estatal investigatoria de los hechos delictuosos” agregando
que “la cláusula que prohíbe la autoincriminación no requiere la exclusión de la presencia física del
acusado como prueba de su identidad, como no impide la obtención y el uso de las impresiones digitales”
(Fallos 255:18; ver al respecto, De Luca, Javier en “Notas sobre la cláusula contra la autoincriminación
coaccionada”, pp. 269 ss. Cuadernos Doctrina y Jurisprudencia Ad-Hoc 9 - B).
22 Córdoba, Gabriela “Nemo tenetur se ipsum accusare: ¿principio de pasividad?”, en “Estudios sobre
Justicia Penal. Homenaje al Profesor Julio B.J. Maier”, pp. 282 ss Del Puerto, Buenos Aires, 2005.
23 Córdoba, Gabriela, Nemo tenetur, pp. 289
17
Es cierto que mantener esta distinción en función de la actividad o pasividad del
imputado genera la inconsecuencia expuesta, pero esta situación no tiene vinculación
con la cláusula que impide la autoincriminación coaccionada, sino con ciertas
acciones que afectan la dignidad personal, la integridad física y moral del imputado, así
como su derecho a no sufrir tratos inhumanos o degradantes. Sobre ésta cuestión nos
vamos a ocupar más adelante. Simplemente pretendemos que no se confundan las
esferas de protección a los derechos fundamentales del imputado. La objeción
remarcada no afecta ni conmueve la cláusula contra la autoincriminación coaccionada.
Finalmente, se ha apuntado críticamente que muchas veces, cuando el imputado
colabora en forma activa en su propia incriminación, no lo hará en forma libre sino
para evitar la coacción directa sobre el24 . Ejemplos: tragará el vomitivo por sus
propios medios, porque de lo contrario lo sujetarán por la fuerza y se lo inyectarán; o lo
que es peor, le introducirán una sonda por la nariz para llevar el vomitivo hasta su
estómago; exhalará durante unos segundos en el alcoholímetro para evitarse así todas
las incomodidades a las que lo sometería una extracción de sangre.
Dicho de otro modo, en la facultad de aplicar coerción directa para tolerar se oculta
siempre una forma de coerción indirecta para autoincriminarse en forma activa.
En realidad, habría que decir que nunca el imputado es plenamente libre en el
proceso penal, ya que existen a su respecto obligaciones y cargas procesales, de
modo que siempre pesa sobre él la posibilidad de sufrir coacción directa25. El
imputado que como condición especial de su excarcelación acepta comparecer
semanalmente al Juzgado para firmar un acta en el incidente respectivo, lo hace para
evitar ser detenido y que no se revoque el goce del derecho a la libertad durante el
proceso; el imputado que ofrece reparar el daño y cumplir con una serie de
obligaciones al suspenderse el proceso a prueba lo hace para evitar ir a un juicio oral y
enfrentarse a una eventual pena de prisión.
Quiero decir con esto que nunca existe una libertad absoluta en el proceso penal
para quién tiene que enfrentarse al monstruo del Estado como contraparte. Ahora bien,
de ello no se deriva necesariamente que se pretenda coaccionar al imputado para que
24 Ibídem.
25 Un interesante estudio sobre las cargas y obligaciones en el proceso penal, así como los presupuestos
para su eventual imposición (legalidad, proporcionalidad, idoneidad, necesidad, resolución judicial previa)
se puede cotejar en la obra de Huertas Martín, María Isabel “El sujeto pasivo del proceso penal como
objeto de prueba”, p. 172 ss, J.M.Bosch Editor, Barcelona, 1999.
18
se autoincrimine en forma activa.
5.2. IDENTIFICACION DACTILOSCÓPICA. OBTENCION DE FOTOGRAFÍAS.
La dualidad imputado objeto/sujeto de prueba evidencia que no existe obstáculo
derivado de la cláusula contra la autoincriminación coaccionada para proceder a la
identificación dactiloscópica del sujeto pasivo del proceso.
El problema se plantea cuando la persona sometida a la obtención de muestras
dactilares o de una imagen fotográfica se opone activamente a dicha práctica.
En principio, es factible recurrir a una fuerza física mínima para lograr la finalidad
propuesta. Es posible que sujetar a un individuo sea suficiente para fotografiar su
rostro. Sin embargo, en ocasiones ello no resulta suficiente para obtener una muestra
dactilar adecuada para cotejo, ya que dicha práctica exige extrema precisión para un
posterior estudio comparativo.
Hairabedián propone como una alternativa para situaciones de resistencia, que
conllevan el riesgo de tomar muestras defectuosas que impidan la identificación del
sujeto, el suministro de sedantes suaves, siempre y cuando no signifiquen ningún
riesgo para la salud26.
No compartimos esa postura. La sedación farmacológica exige que el paciente sea
observado en forma cuidadosa y continua hasta normalizarse su estado mental. Es un
dato realidad que en las cárceles y calabozos policiales de nuestro país, la presencia
de profesionales psiquiátricos o especialistas que puedan llevar adelante estas tareas
resulta escasa e insuficiente. En consecuencia, una injerencia corporal de las
condiciones expuestas, por regla constituye un riesgo para la salud de quiénes se
encuentran detenidos.
Por otra parte, la propuesta vulnera el principio de proporcionalidad, ya que los medios
empleados (suministro de sedantes que implican una alteración momentánea del
sistema nervioso central) no guardan relación con la medida pretendida (determinar la
identidad del individuo).
En todo caso, es una carga del Estado la identificación de esa persona, existiendo
numerosas vías alternativas al cotejo dactiloscópico para lograr dicho cometido
(declaración de testigos, secuestro de documentación, pedido de informes, etc).
26 Hairabedián, Maximiliano “Novedades sobre la prueba judicial”, p. 33, Editorial Mediterránea, Córdoba,
2002.
19
5.3. RECONOCIMIENTO DE PERSONAS.
En la medida que la información la introduce quién se posiciona frente a una hilera de
personas con la finalidad de identificar al autor o partícipe de un hecho punible, no
existe objeción a la práctica de la diligencia en contra de la persona del imputado.
Es evidente que frente a la negativa del sujeto pasivo del proceso se configura un
riesgo de que la eficacia probatoria de la medida fracase. En ese caso, es factible
recurrir a un mecanismo subsidiario de reconocimiento, mediante la exhibición de la
fotografía del imputado junto a varias imágenes de personas de semejantes caracteres
fisionómicos.
Cafferata Nores estima implícito en la naturaleza del acto que la persona sometida a
reconocimiento comparezca al acto sin desfigurarse27.
El problema se plantea en torno a si es factible generar el uso de la fuerza para
modificar la fisionomía del imputado a un estado anterior al acto de reconocimiento, de
modo que el sujeto tenga un mayor parecido a la fisionomía que tenía al ser
aprehendido o al momento del hecho atribuido.
Hairabedián admite la posibilidad de efectuar modificaciones fisionómicas de forma fácil
y rápida, dando cuenta de una situación planteada en una causa tramitada ante la
Fiscalía del Distrito VI Turno 3 de Córdoba, oportunidad en la cual, con la asistencia de
un médico forense, se le sacaron al imputado lentes de contacto de color distinto al de
sus ojos28 .
En España, la Ley de Enjuiciamiento Criminal regula la situación en dos normas
específicas.
“Artículo 371. El que detuviere o aprehendiere a algún presunto culpable tomará las
precauciones necesarias para que el detenido o preso no haga en su persona o traje alteración
alguna que pueda dificultar su reconocimiento por quien corresponda.
Artículo 372. Análogas precauciones deberán tomar los Alcaides de las cárceles y los Jefes de
los depósitos de detenidos; y si en los establecimientos de su cargo hubiere traje
reglamentario, conservarán cuidadosamente el que lleven los presos detenidos al ingresar en
el establecimiento, a fin de que puedan vestirlo cuantas veces fuere conveniente para
diligencias de reconocimiento”.
27 Cafferata Nores, José “Reconocimiento de personas (rueda de presos)”, p. 66, Editorial Mediterránea,
Córdoba, 2003.
28 Habirabedián, Maximiliano, Novedades sobre la prueba judicial, p. 35.
20
En Alemania, existe jurisprudencia específica estimando que la modificación coactiva
del cabello o de la barba del inculpado para facilitar el reconocimiento a través del
testigo no constituye un menoscabo a la dignidad humana, siendo una diligencia que
representa desde la perspectiva de la proporcionalidad, una injerencia de baja
intensidad, pues altera el aspecto del inculpado sólo de forma transitoria29.
6. REDEFINIENDO CONCEPTOS: CACHEO, REQUISA E INTERVENCIONES
CORPORALES.
La ausencia en el derecho argentino de una regulación acorde con la importancia de
estas diligencias intrusivas contribuye a la permanencia de un grave estado de
confusión.
Para delimitar la cuestión de las intervenciones corporales es importante distinguirla
con otras dos figuras, respecto de las cuáles no resulta fácil hacer la distinción o trazar
una frontera.
Esas dos medidas intrusivas son el cacheo y la requisa.
El cacheo tiene una finalidad defensiva o protectora, de modo que se puede llevar a
cabo sin que existan indicios vehementes de la existencia de un delito, mientras que la
requisa posee una finalidad de investigación, que supedita su ejecución a la
existencia de un acción típica, con razones justificadas para inferir que quién padece la
injerencia estatal posee objetos relacionados con el ilícito.
El cacheo tiene un carácter externo y superficial, mientras que la requisa implica
inspeccionar el cuerpo de una persona o el ámbito de custodia adherente a aquél
o bolsos que lleven consigo las personas sospechadas de la comisión de un delito, es
decir las adyacencias materiales.
Finalmente, los cacheos son ejecutados luego de haber sido previamente
autorizados en el marco operativos públicos de control policial (ingreso a
espectáculos deportivos o musicales, aduana, etc.) , mientras que las requisas exigen
autorización judicial mediante auto fundado, excepto razones de urgencia que
permitan prescindir de la intervención del juez, con inmediato conocimiento del
29 Etxeberría Guridi, José Francisco, Las intervenciones corporales: su práctica y valoración como prueba
en el proceso penal, p. 570ss.
21
Ministerio Publico Fiscal.
En relación a los cacheos policiales, reafirmamos la necesidad de predeterminar en
manera anticipada y a través de una disposición de la Jefatura Policial
Departamental los lugares, horarios y condiciones de ejecución de los procedimientos
públicos de control preventivo, siendo ésta una exigencia esencial para reducir los
márgenes de selectividad, arbitrariedad y desigualdad ante la ley que conllevan
estas prácticas. Resulta evidente que los mecanismos expuestos no pueden quedar al
margen del control jurisidiccional, en tanto son realizados por las fuerzas de seguridad
estatal, que actúan bajo el deber de sujeción a la ley, e implican restricciones a la
libertad ambulatoria del sujeto que queda expuesto a estas injerencias.
Ahora bien, la cuestión resulta mas compleja al pretender distinguir las requisas de las
intervenciones corporales.
Autores como Roxin trazan la distinción según los derechos fundamentales
afectados. Desde la óptica del profesor alemán, la requisa implica una restricción al
derecho a la libertad personal, mientras que la intervención corporal afecta la integridad
física e intimidad corporal de quién padece la injerencia30 .
La distinción no parece del todo satisfactoria, porque puede haber casos en que se
realicen requisas (vaginales, anales, ginecológicas) que requieran el empleo de
instrumental médico y que, si bien no se traspasan revestimientos cutáneos o
musculares, conllevan riesgo para la integridad física. Un caso testigo es la
presencia de estupefacientes alojados en el recto, que puede originar, como
consecuencia del movimiento corporal, que la droga ascienda y se aloje en el intestino.
Por otra parte, las circunstancias que rodean ciertas requisas pueden derivar en tratos
degradantes o violatorios del derecho a la intimidad (desnudarse y obligar a hacer
flexiones)
Se ve claramente que la frontera entre las medidas que estamos analizando muchas
veces no resultan sencillas de distinguir.
Sin embargo, estimamos que es preferible efectuar la distinción según la finalidad que
pretenden ambas medidas intrusivas.
La intervención corporal implica una exploración del cuerpo humano total o
parcialmente desnudo con la finalidad de analizar su estado. Se incluyen en ésta
30 Roxin, Claus, Derecho Procesal Penal, p. 290.
22
categoría inspecciones oculares de la superficie corporal destinadas al descubrimiento
de especiales características corporales (verrugas, tatuajes, lunares, manchas) o
vestigios o huellas (arañazos, salpicaduras de sangre, sangre las uñas, etc). Se
excluyen los supuestos en que en forma ostensible quedan al descubierto las
características que se pretenden reconocer (ej: una cicatriz en la mano perfectamente
visible que puede ser visualizada en la audiencia de declaración del imputado a tenor
del art. 308 CPPBA). Además, siguiendo a Falcone, debemos excluir del concepto de
intervenciones corporales a la prueba de aire espirando que procura determinar la
impregnación alcohólica31 .
La requisa conlleva la búsqueda de objetos ocultos que se encuentran en o bajo la
indumentaria del afectado o sobre la superficie corporal (cosas sujetas al cuerpo
mediante adhesivos) y en el interior de los orificios corporales naturales (boca, ano,
vagina).
Siguiendo este criterio, es evidente que cuando el objeto de la búsqueda ha sido
deglutido por el imputado, la diligencia eventualmente admisible para su recupero
resulta ser una intervención corporal y no a una requisa. Sin embargo, anticipamos
nuestra opinión contraria a la legitimidad de una intervención corporal de esas
características, conforme los fundamentos que expondremos en capítulos ulteriores.
7. INTERVENCIONES CORPORALES. RESTRICCION AL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD PROCESAL
El problema central al que nos aproximamos al estudiar la regulación legal de las
intervenciones corporales, es precisamente la ausencia de regulación específica en
los ordenamientos procesales de Nación y Provincia de Buenos Aires.
Veamos como está regulada la cuestión en la legislación adjetiva bonaerense. En el
Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, la única norma que contiene
una referencia a las inspecciones corporales es el art. 214 del CPPBA32 .
31 Falcone, Roberto “Algunas cuestiones sobre las intervenciones corporales, el imputado como sujeto de
derechos y la regla del nemo tenetur se ipsum accusare” en “Las garantías del acusado frente a la
persecución penal estatal”, p. 74, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007.
32 Art. 214: Examen corporal y mental. “Cuando se juzgue necesario, se procederá al examen corporal o
mental del imputado, respetando su pudor. El examen deberá practicarse con el auxilio de peritos.
Al acto sólo podrá asistir una persona de confianza del examinado, quién será advertido previamente de
tal derecho.
Para realizar el examen, podrá ordenarse que durante la diligencia no se ausenten las personas que
23
Sin embargo, dos problemas centrales se derivan de la regulación legal de dicha
norma:
a. por un lado, la inspección corporal es una diligencia extremadamente simple
que no puede confundirse con una intervención corporal, que exige explorar el
organismo con la finalidad de analizar su estado.
b. por otra parte, la norma de referencia sólo contempla la ejecución de un examen
corporal sobre el imputado, sin regular una posible medida análoga sobre
terceros respecto de terceras personas desvinculadas de los hechos (ej:
obtención de muestras sanguíneas sobre la víctima de una apropiación) .
El ordenamiento adjetivo de Nación regula la inspección corporal en su artículo 21833.
Dicha norma, si bien admite la posibilidad de práctica respecto de terceros no
imputados, mantiene la objeción señalada en el punto a. del apartado anterior 34.
Se advierte entonces que no hay una regulación específica de las intervenciones
corporales en los Códigos Procesal Penal de la Nación ni de la Provincia de
Buenos Aires.
En relación a la Provincia de Buenos Aires, resta analizar la previsión contenida en el
art. 62 de la ley 12061 de Ministerio Público:
“Art. 62. El imputado y la prueba. En casos de excepcionalidad y urgencia y cuando no
exista medio alternativo para constatar circunstancias importantes para el descubrimiento
de la verdad, tales como alcoholemias, pericias toxicológicas u otras de similar entidad, el
Fiscal podrá autorizar mínimas intervenciones corporales en la persona del imputado. En
hubieren sido halladas en el lugar o que comparezca inmediatamente cualquier otra. Los que
desobedezcan incurrirán en la responsabilidad de los testigos, sin perjuicio de ser compelidos por la
fuerza pública”.
33 Art. 218. “Cuando lo juzgue necesario, el juez podrá proceder a la inspección corporal y mental del
imputado, cuidando que en lo posible se respete su pudor.
Podrá disponer igual medida respecto de otra persona, con la misma limitación, en los casos de grave y
fundada sospecha o de absoluta necesidad.
En caso necesario, la inspección podrá practicarse con el auxilio de peritos.
Al acto sólo podrá asistir el defensor o una persona de confianza del examinado, quien será advertido
previamente de tal derecho”.
34 Por los motivos enunciados, nos apartamos de la opinión de destacados autores, como el recordado
Profesor D´Albora, que estimaba incluido en éste artículo a las extracciones de sangre o piel (D´Albora,
Francisco “Código Procesal Penal de la Nación. Comentado, Concordado y Anotado”, pp. 471/473, 5ta
edición, Lexis Nexos, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2005); por el contrario, Granillo Fernández y Herbel
entienden en relación al Código Procesal de la Provincia de Buenos Aires que el examen que dispone el
art. 214 CPPBA no puede confundirse con la requisa personal regulada en el art. 214 CPPBA ni con las
intervenciones corporales previstas en el art. 62 de la Ley de Ministerio Público (Granillo Fernández,
Héctor – Herbel, Gustavo “Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires. Comentado y
Anotado”, p. 479, La Ley, Buenos Aires, 2005).
24
su caso, deberán efectuarse por profesionales especialmente habilitados al efecto y según
las reglas y cuidados que establece el saber médico, siempre que las maniobras que se
practiquen no afecten la salud, dignidad, integridad física o intimidad de las personas. La
intervención que se practique según lo dispuesto precedentemente, deberá llevarse a cabo
con debido control de partes y/o con la presencia de persona de confianza”.
Como se advierte, el art. 62 de la ley de Ministerio Público delega la práctica de las
diligencias enunciadas en el Agente Fiscal.
A diferencia de lo que ocurre con otras medidas restrictivas de derechos fundamentales
que pueden ser adoptadas en el curso del proceso penal (detención – registro de
domicilio -18 CN), no existe en la Constitución Nacional en relación con las
intervenciones corporales, ningún mandato que imponga autorización judicial previa.
De éste modo, se plantea la cuestión vinculada a si las medidas expuestas pueden ser
ordenadas por autoridades distintas de los jueces, sean los Agentes Fiscales del
Ministerio Público o incluso la policía en función judicial.
Participamos de la opinión que la limitación de los derechos fundamentales resulta
monopolio jurisdiccional.
La previsión 18 de las Reglas Mínimas del Proceso Penal, conocidas como “Reglas de
Mallorca” establece que toda medida que implique una limitación a los derechos de la
persona podrá ser dictada sólo por una autoridad judicial ajena a la investigación.
Dado que las intervenciones corporales conllevan una injerencia del Estado en el
cuerpo del imputado, participamos de la opinión que dichas medidas deben ser
ordenadas por un juez, como expresión de la garantía de jurisdiccionalidad.
Esta concepción torna inaplicable el art. 62 de la ley del Ministerio Público, ya que
la ejecución de la medida por una de las partes procesales viola abiertamente la
garantía enunciada.
En consecuencia, debemos concluir que en materia de intervenciones corporales,
la ausencia de regulación específica en los respectivos ordenamientos
procesales, implica una evidente restricción al principio de legalidad procesal.
Este principio, como explica Madina, es vital a la hora de regular medidas de coerción,
puesto que resulta un límite material preciso para el ejercicio del ius puniendi por parte
25
del Estado y un reaseguro contra la arbitrariedad oficial 35.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido esta imprevisión normativa
en la primer oportunidad que tuvo para expedirse respecto demextracciones
sanguíneas compulsivas: en el caso “Müller”36 dejó sin efecto la medida remarcando
que la misma carecía de un respaldo legal que le diera legitimidad.
En éste contexto, la regulación legal del Proyecto de Código Procesal Penal de la
Nación , constituye un avance en la materia37:
“ARTÍCULO 4º.-Restricción de derechos fundamentales. En el ejercicio de las facultades
que este Código reconoce a los órganos jurisdiccionales y representantes del Ministerio
Público Fiscal, sólo podrá restringirse o limitarse el goce de derechos reconocidos por la
Constitución Nacional, o en los instrumentos internacionales de derechos humanos
enumerados en el art. 75, inc. 22 de su texto, bajo las siguientes condiciones:
1) Que la restricción esté expresamente prevista en una disposición de este Código o en
otras leyes, salvo que sea menos lesiva para el afectado que la legalmente prevista para la
misma finalidad;
2) Que la restricción esté dirigida a satisfacer la finalidad para la cual ha sido autorizada;
3) Que la restricción aparezca, en las circunstancias particulares del caso, como idónea y
estrictamente necesaria para la consecución de esa finalidad;
4) Que las consecuencias que sean de esperar de la restricción no aparezcan
desproporcionadas, en las circunstancias del caso, con relación a la finalidad que, en
concreto, con ellas se persigue.
La autoridad competente deberá justificar en cada caso la idoneidad y necesidad de la
medida de restricción o injerencia que requiera u ordene
ARTÍCULO 168.- Exámenes corporales. Si fuere necesario para constatar circunstancias
relevantes para la investigación, podrán efectuarse exámenes corporales del imputado o del
presunto ofendido por el hecho punible, tales como pruebas de carácter biológico,
extracciones de sangre u otros análogos, siempre que no fuere de temer menoscabo para la
salud o dignidad del interesado.
35 Falcone, Roberto – Madina, Marcelo “El proceso penal en la Provincia de Buenos Aires”, p. 208, 2da
edición actualizada y ampliada, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007.
36 Fallos 313:1113.
37 Proyecto elaborado por la Comisión Asesora para la Reforma de la Legislación Procesal Penal,
constituida por decreto del Poder Ejecutivo Nacional 115 del 13 de febrero de 2007 (B.O. del 16-2-2007).
26
Si la persona que ha de ser objeto del examen, apercibida de sus derechos, consintiere en
hacerlo, el fiscal ordenará que se practique sin más trámite. En caso de negarse, se
solicitará la correspondiente autorización judicial, exponiéndose al juez las razones del
rechazo.
El juez autorizará la diligencia siempre que se cumplieren las condiciones señaladas en el
párrafo primero de este artículo”.
Ahora bien, más allá de nuestra propuesta de legislar en forma precisa la compleja
temática vinculada a las intervenciones corporales, corresponde analizar si la actual
previsión normativa en Nación y Provincia de Buenos Aires impide llevar a cabo las
injerencias en el ámbito de la persona del imputado que nos encontramos analizando.
En “Vázquez Ferrá”38, el Procurador General da respuesta a esta cuestión remarcando
que la extracción compulsiva de sangre debe ser resuelta “con arreglo a los principios
generales que rigen la admisibilidad de las medidas de coerción en el proceso
penal, tanto respecto del imputado como de terceras personas”, es decir los criterios de
necesidad, razonabilidad y proporcionalidad.
Contra esto, remarca Guariglia que el principio de reserva de ley reclama que toda
afectación estatal de la esfera de derechos de los ciudadanos en el marco de una
persecución penal esté regulada expresamente en una norma de injerencia
específica: “autorizaciones genéricas no constituyen una base admisible: la norma debe
establecer en forma clara y precisa los presupuestos y modalidades de la injerencia
estatal. Ausente dicha norma, el intérprete se enfrenta a una laguna que no puede ser
llenada mediante el recurso a la costumbre o a la aplicación analógica o extensiva de
otras disposiciones procesales ”39 .
Ahora bien, entendemos que la llave que permite resolver el conflictivo panorama
planteado está dado por un principio central en materia de prueba: el principio de
libertad probatoria, según el cuál todos los hechos y circunstancias relacionados con
el objeto del proceso pueden ser acreditados por cualquiera de los medios de prueba
regulados en el ordenamiento adjetivo y aún los no previstos en el código, en la
38 "Vázquez Ferra, Evelin Karina s/ incidente de apelación" - Fallos 326:3758 CSJN - 30/09/2003
39 Guariglia, Fabricio “Concepto, fin y alcance de las prohibiciones de valoración probatoria en el proceso
penal. Una propuesta de fundamentación”, pp. 201 ss, Del Puerto, Buenos Aires, 2005.
27
medida que no supriman garantías constitucionales de las personas (arts. 206 CPPN y
209 CPPBA).
En consecuencia, reconocemos a partir del principio de libertad probatoria una doble
vía de injerencia en materia de intervenciones corporales:
a. por un lado, en tanto no implican vulneración de garantías constitucionales,
admitimos la posibilidad de obtener muestras hemáticas de la persona del
imputado o de terceros, aún sin consentimiento expreso de dichas personas, las que
serán ordenadas por un juez mediante auto fundado, ejecutadas por personal médico
con aptitud en la materia, con presencia de un funcionario de la fiscalía durante la
concreción,
b. por otra parte, en razón de implicar graves violaciones a derechos
fundamentales, estimamos absolutamente inviables la ejecución de medidas
intrusivas en el organismo del imputado, tendientes a lograr la evacuación compulsiva
de sustancias ingeridas por el sujeto pasivo del proceso.
En los capítulos subsiguientes, explicaremos nuestra posición.
8. EXTRACCIONES COACTIVAS DE MUESTRAS SANGUÍNEAS .
8.1 LA DOCTRINA CONSOLIDADA DE LA CSJN40 .
Las reglas de actuación fueron desarrolladas por la CSJN en “H., G.S.”41. Se trataba de
una investigación por la entrega a terceros de niños abandonados o sustraídos a sus
padres, a cambio de dinero. El matrimonio H. estaba imputado de haber recibido un
niño en esas condiciones y los exámenes de sangre estaban orientados a corroborar la
paternidad que alegaban. Los padres, por lo tanto, aparecían como imputados y el
menor, como víctima del delito investigado. Se ordenó la extracción de sangre de un
menor y de quienes decían ser sus padres legítimos, en razón de la sospecha de que el
menor era en verdad hijo de desaparecidos. Los padres se negaban a la extracción
sanguínea. La Defensa, impugnó la orden de extracción sanguínea compulsiva del
Juez.
40 Una excelente reseña sobre la evolución de la jurisprudencia de la CSJN en esta materia puede
consultarse en Bloch, Ivana y Hockl, María “La extracción compulsiva de sangre según la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, Lexis Nexis Jurisprudencia Argentina, fascículo 12,
24/03/2004.
41 Fallos 318:2518 "H., G. S. y otro s/ apelación de medidas probatorias -causa N° 197/90-" - CSJN
04/12/1995
28
Dijo la Corte que no se advierte lesión alguna a la garantía constitucional que
prescribe que nadie está obligado a declarar contra sí mismo (Art.. 18 de la
Constitución Nacional), ya que lo prohibido por la Ley Fundamental es compeler física o
moralmente a una persona con el fin de obtener comunicaciones o expresiones que
debieran provenir de su libre voluntad; pero ello no incluye los casos en que cabe
prescindir de esa voluntad, entre los cuales se encuentran los supuestos -como el de
autos- en que la evidencia es de índole material (doctrina de Fallos: 255:18 y sus
citas).
Si bien compartimos la conclusión, el fundamento no es demasiado feliz: hubiera sido
preferible que se rescatara la dualidad pasividad-actividad como eje de la distinción. Un
cuerpo de escritura o una grabación también puede constituir una evidencia de índole
material y sin embargo resultar inválida si se obtuvo a través de una conducta activa del
imputado, cuya concreción éste no consintió.
Luego, en el punto 10 de los considerandos, los jueces de la Corte afirmaron que
tampoco se observa la afectación de otros derechos fundamentales, como la vida, la
salud, o la integridad corporal, porque la extracción de unos pocos centímetros
cúbicos de sangre, si se realiza por medios ordinarios adoptados por la ciencia médica,
ocasiona una perturbación ínfima en comparación con los intereses superiores de
resguardo de la libertad de los demás, la defensa de la sociedad y la persecución del
crimen.
Aquí es donde cobra relevancia el control jurisdiccional: primero a través de la
Justicia de Garantías que en la resolución que disponga la medida coactiva, aclare que
la misma no se llevará a cabo si al momento de concretarse el imputado se coloca en
una situación de riesgo para su integridad física; luego, a través de la presencia de
un funcionario de la Fiscalía durante la ejecución de la diligencia, evitando la
producción de lesiones indebidas al sujeto pasivo de la diligencia.
Dejar sin efecto la extracción sanguínea en ciertos casos permite además un resguardo
efectivo del derecho a la integridad física y a la dignidad del imputado, el que se vería
menoscabado si tuviera que ser sujetado por cuatro personas para introducirle un
elemento punzante en su cuerpo, en una práctica humillante y degradante.
Por otra parte, la suspensión de la extracción hemática en casos en que la ejecución de
29
la medida implique una práctica humillante y degradante, no implica que la pericia no
pueda concretarse: siempre existen alternativas para obtener material susceptible de
una pericia de cotejo (ej: ordenar el secuestro una muestra de cabello del propio
imputado o a través de un registro del domicilio donde el mismo ha pernoctado o ha
realizado actividades de higiene personal como bañarse, afeitarse, etc).
Finalmente, la Corte introdujo un fundamento clave en el marco de los delitos
vinculados a la apropiación de menores: en estos casos se encuentra también en
juego el derecho a la identidad del menor, derecho que tiene jerarquía
constitucional (arts. 33 y 75, incs. 22 y 23 de la Ley Fundamental). 42
Un año después, la Corte volvería a ratificar esta posición en el caso “Guarino” , del 27
de diciembre de 200643.
8.2. EL CASO VÁZQUEZ FERRÁ. ¿CAMBIO DE PARADIGMA?.
La causa Vázquez Ferrá es un desprendimiento de la investigación de las
sustracciones de menores hijos de detenidos desaparecidos en la Escuela de Mecánica
de la Armada. En este caso, la querellante denunció que su hija, Susana Pegoraro,
embarazada de cinco meses, desapareció en 1977, luego de haber estado detenida en
el centro de detención clandestino mencionado. Allí nació su nieta, que habría sido
entregada a Policarpo Vázquez -quien trabajaba en la Base Naval de Submarinos de
Mar del Plata- e inscripta en el Registro Civil como Evelin Karina Vázquez Ferrá.-
42 Recordó el Máximo Tribunal que la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por ley 23.849,
ha establecido el alcance de ese derecho al disponer que "el niño... tendrá derecho desde que nace... en
la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos" y que "los Estados Partes
velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones
que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera..." (Art. 7°);
como así también que los "Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su
identidad, ...de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas" y "cuando un niño sea privado ilegalmente
de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la
asistencia y protección apropiada y con miras a restablecer rápidamente su identidad" (Art. 8°); asimismo,
los "Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos..."
(Art. 9°).
43 Fallos 319:3370 - "Guarino, Mirta Liliana s/querella", rta. 27-12-1996. Los hechos que se investigaban
consistieron en la separación de un niño recién nacido de su padres (hoy desaparecidos), mientras éstos
se encontraban detenidos durante la última dictadura militar. Según datos aportados por el abuelo
paterno del menor y querellante en la causa, el niño víctima de la retención u ocultamiento y de la
supresión de su estado civil, podría encontrarse en poder del matrimonio Guarino, quién había expresado
su oposición a dicho examen.
30
Una diferencia importante con los casos anteriores es que Evelin Karina Vázquez
Ferrá era entonces mayor de edad. De tal manera, su negativa a constituirse en un
objeto de prueba a utilizarse en contra de quien sentía como sus padres, había partido
de ella misma y no de quienes invocaban su representación legal. Además, los
imputados ya habían admitido en el proceso no ser los verdaderos padres de la
interesada.
La Corte estimó que no resultaba aplicable al caso la doctrina expuesta en “H.G.S.”.
Los jueces afirmaron que la negativa de la persona mayor de edad a prestarse a que
su cuerpo, o elementos de éste, sean utilizados para extraer indicios que posibiliten la
condena de aquellos a quienes la ley autoriza a proteger tiene amparo en reglas
precisas de la ley procesal, citando
􀂃 el art. 163 del Código Procesal Penal que prohíbe admitir denuncias de
descendientes contra ascendientes, consanguíneos o afines y viceversa, ni de
un cónyuge contra el otro, ni de hermano contra hermano, salvo que el delito
haya sido ejecutado contra el denunciante o contra una persona cuyo parentesco
con éste sea más próximo que el que lo liga con el denunciado.
􀂃 el art. 278, inc. 2° del CPPN, que prohíbe que se cite como testigos a los
ascendientes y descendientes del acusado
􀂃 y el art. 279 del mismo ordenamiento, que los autoriza a declarar, pero sólo a
favor del procesado, salvo que se dé la situación excepcional del 163 CPPN.-
De tal modo, la Corte afirmó que si los procesados fueran los verdaderos padres de la
recurrente, la ley procesal la autorizaría a negarse a declarar contra ellos, y, a fortiori, a
prestar su colaboración para la obtención de pruebas destinadas a incriminarlos.
Luego de ello, la Corte analizó si igual derecho puede darse respecto de quienes son
sólo formalmente sus padres. Para resolver la cuestión, los jueces estimaron que
debía acudirse a normas de la ley de fondo, la cual exime de responsabilidad penal
por el delito de encubrimiento no sólo frente a personas ligadas por vínculos civiles
formales sino también a "amigo íntimo" y a "personas a las que se debiese especial
gratitud" (art. 277, inc. 3°).
“Sería absurdo entender que en esos casos la persona esté exenta de responsabilidad por
limpiar la sangre de un homicidio u ocultar el botín de un robo, y, en cambio, esté obligada
a declarar contra el delincuente o a prestar su cuerpo para la obtención de pruebas
31
incriminatorias; y puesto que la recurrente manifiesta claramente su gratitud hacia quienes
en su forzada situación de orfandad la criaron como verdadera hija, aun violando la ley
penal, su negativa ha de estimarse justificada. Forzarla a admitir el examen de sangre
resultaría, pues, violatorio de respetables sentimientos y, consecuentemente, del derecho a
la intimidad asegurado por el art. 19 de la Constitución, a más de constituir una verdadera
aberración la realización por medio de la fuerza de la extracción a la cual se niega”.-
Creemos que el argumento de la Corte resulta equivocado.
Las normas procesales que impiden prestar declaración contra ciertos parientes
cercanos, tienen por finalidad la protección de los vínculos sanguíneos y la cohesión
familiar, evitando colocar al declarante ante la opción de mentir para proteger a sus
parientes –y cometer el delito de falso testimonio- o decir la verdad con el consiguiente
perjuicio de su situación procesal.
Una interpretación lógico sistemática de estas normas procesales, impone inferir
que las mismas no resultan de aplicación si la persona imputada en el proceso penal
no mantiene los vínculos de parentesco taxativamente descriptos en la ley o si el
desarrollo del proceso, precisamente tiene por objeto acreditar si los mismos son
autores del delito de sustracción u ocultamiento de menores.
Por otra parte, como advierte Javier De Luca, la Corte no tuvo en cuenta que no existe
acción u omisión de encubrir al negarse a prestar el cuerpo para que se le extraiga
sangre, ya que el consentimiento para la prueba o su negativa no constituyen
“declaraciones”, ya que a Evelin no se le pedía ninguna comunicación al respecto44.
Luego, la Corte sostuvo que no se aprecia la necesidad del examen sanguíneo, “ya
que el delito se encuentra prácticamente fuera de duda a partir de la confesión lisa y
llana de ambos procesados, con lo que en rigor la prueba no estaría destinada a
demostrar la comisión del delito sino la existencia del verdadero lazo de parentesco con
la querellante”.
En éste argumento se advierte una clara confusión en materia de valoración probatoria
44 Exposición de Javier De Luca en la mesa debate “Las medidas de prueba en la búsqueda de los
jóvenes apropiados y su constitucionalidad”, publicada en “Violaciones a los Derechos Humanos frente a
los derechos a la Verdad e Identidad. 3er Coloquio Interdisciplinario de Abuelas de Plaza de Mayo”,
Publicación de Abuelas de Plaza de Mayo. En sentido contrario se pronuncia Santiago Vismara (“Límites
a la extracción compulsiva de sangre” en “Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación.” Tomo 1, pp. 230 ss, Hammurabi, Buenos Aires, 2006).
32
en el proceso penal: la confesión del imputado de su participación en un hecho
delictivo sólo tiene un valor indiciario, que no excluye la necesidad de reunir otros
elementos de prueba que permitan corroborar la hipótesis acusatoria.
Finalmente, los jueces de nuestro Tribunal Supremo afirmaron que si Evelin Vázquez
Ferrá -mayor de edad y capaz- no quiere conocer su verdadera identidad, no puede
el Estado obligarla a investigarla ni a promover las acciones judiciales destinadas
a establecerla.
Nuevamente, manifestamos nuestra abierta oposición a los fundamentos de la Corte. Si
bien ésta cuestión escapa al objeto del trabajo, no podemos dejar de hacer una
referencia al respecto. El derecho a conocer la filiación es bifronte: no sólo el
presunto hijo goza de ese derecho, sino también quienes pretenden ser sus
progenitores45. Por ello, la oposición de unos no debe impedir la averiguación de la
filiación de los otros46.
Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos “el derecho a la verdad se
encuentra subsumido en el derecho de la víctima o sus familiares a obtener de los
órganos competentes del Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios a los
Derechos Humanos y las responsabilidades correspondientes, a través de la
investigación y el juzgamiento que previenen los artículos 8 y 25 de la Convención 47.
Por otra parte, coincidimos con Iñaqui Anitua en que la extracción no sólo resultaba
45 La única disidencia parcial que advierte esta circunstancia es la del juez Maqueda. Un análisis desde la
óptica del conflicto constitucional planteado, proponiendo una ponderación de medios y fines puede
consultarse en el trabajo de Suana Graciela Cayuso “La prueba compulsiva de sangre y los derechos y
garantías constitucionales. Confrontación o armonía”, LL, t. 2003-F, p. 963 ss.
46 “Filiación e identidad, entendidas como intersección de múltiples líneas genealógicas, son creaciones
sociales. Nadie existe sino en relación a otros. Todas las sociedades consagran la primacía de lo social –
de convención jurídica que lo funda- sobre lo biológico puro: la filiación nunca es un derivado del simple
engendramiento. Por eso, la figura del padre (y también de la madre, aunque ésta esté sobredeterminada
por la pretendida obligatoriedad de aceptar toda preñez como un hijo) aparece desdoblada en dos
funciones: genitor y adoptante. La función del genitor es temporal y físicamente reparable; la del
adoptante se configura en la constante afirmación del deseo de descendencia, encarnado por un hijo
concreto y sostenida por una práctica de la crianza que asegure su supervivencia y desarrollo. Esta
dialéctica entre dos funciones diferentes (aunque confundidas habitualmente en la procreación )
culmina normalmente en la constitución de una relación de reconocimiento mutuo de alteridad y
semejanza, característica y fundante de las relaciones entre humanos que posibilita el surgimiento de un
nuevo sujeto, el hijo, que resignifica al genitor como padre/madre. Se agrega así una generación al
linaje.Cuando las abuelas encuentran a un niño secuestrado, ya están en su linaje, como parte del
secreto que subyace y amenaza la identidad que ha sido construida en la relación de apropiación con sus
captores o adoptantes, según sea el caso (Rosenberg, Martha “Apuntes sobre identidad, filiación y
restitución” en “Restitución de niños. Abuelas de Plaza de Mayo”, pp. 289 ss, Eudeba, Buenos Aires,
1997)
47 Caso Barrios Altos vs Perú, CIDH, Sentencia de 14 de marzo de 2001.
33
razonable en el caso concreto, sino además necesaria e imprescindible para
verificar la existencia de los hechos y la identificación de los autores, siendo además
proporcionada puesto que, aun considerando las consecuencias dolorosas para la
víctima que podría conllevar el conocimiento aportado por la prueba, resultan de mayor
entidad los valores que se promueven al perseguir para poner fin a una acción típica de
la gravedad expuesta48.
8.3. JURISPRUDENCIA POSTERIOR A VÁZQUEZ FERRÁ.
Con posterioridad a Vázquez Ferrá, no hubo pronunciamientos de fondo sobre la
cuestión por parte de la Corte: con el reiterado argumento de que los casos planteados
no constituyen sentencia definitiva, el Máximo Tribunal no abrió la instancia
extraordinaria en diversos casos que le tocó analizar.
Sin embargo, sí hubo resoluciones de Tribunales Inferiores.
a. Caso Vázquez Sarmiento49. En 2004, la Cámara Federal en lo Criminal y
Correccional de Capital Federal confirmó un fallo que había ordenado la extracción
compulsiva de sangre a un presunto hijo apropiado
El joven presunto hijo de desaparecidos impugnó la decisión del juez federal de
instrucción alegando que sobre cualquier otro derecho que se pretenda anteponer,
debe primar el que protege su intimidad y la libre disponibilidad de su persona y sus
sentimientos. Sostuvo que la medida ordenada por el juez de grado vulneraba lo
establecido en el artículo 79 del Código Procesal Penal de la Nación, en cuanto el
Estado debe garantizar a las víctimas de un delito un trato digno y respetuoso durante
el proceso penal. Agregó que las medidas coercitivas pueden llevarse a cabo siempre
que el experto que las realice las considere sin riesgo para su salud. Es interesante que
en el caso concreto, el recurrente no haya alegado riesgo para su integridad corporal,
centrando su oposición en que podría verse afectada su salud psíquica. Finalmente citó
48 Exposición de Gabriel Ignacio Anitua en la mesa debate “Las medidas de prueba en la búsqueda de
los jóvenes apropiados y su constitucionalidad”, publicada en “Violaciones a los Derechos Humanos
frente a los derechos a la Verdad e Identidad. 3er Coloquio Interdisciplinario de Abuelas de Plaza de
Mayo”, Publicación de Abuelas de Plaza de Mayo. En igual sentido, se pronuncia Néstor Solari “Acerca
de la extracción compulsiva de sangre en el proceso penal (a propósito de los casos ‘Vázquez’ y
Ferretton”, JA 2004-I, fascículo n. 12, p. 15ss.
49 C. 21147 - "Incidente de apelación en autos Vázquez. Sarmiento., E. s/sustracción de menor", CNCrim
y Corr Fed - Sala II - 14/07/2004. Jueces: Catanni – Irurzun - Luraschi
34
“Vázquez Ferrá” y “Ferretton”50, derivando de esos pronunciamientos que la extracción
compulsiva de sangre resulta improcedente porque se opone a expresas disposiciones
del Código Procesal Penal de la Nación.-
La Cámara Federal estimó que la prueba hemática era pertinente, ya que resulta la
única medida viable para hacer cesar los efectos del delito y lograr su esclarecimiento.
La Cámara marcó diferencias con el pronunciamiento emitido por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en el caso Vázquez Ferrá.
En ese antecedente se valoró como decisivo el hecho de que la extracción de sangre
ordenada sobre el cuerpo de Evelyn Vázquez Ferrá, había sido considerada como
prueba complementaria, ya que los imputados admitieron que Evelyn no era su hija
biológica y que les fue entregada en circunstancias que les hacían presumir que sus
padres eran desaparecidos. A diferencia de ese presupuesto, la Cámara consideró que
en el caso Vázquez Sarmiento, la coimputada afirmaba que Ezequiel era su hijo
biológico, es decir que no reconocía su participación en el delito.
Ya hemos anticipado que éste criterio de distinción no nos parece acertado. El que
un imputado admita su intervención en un hecho punible no excluye la producción de
prueba independiente de dichas manifestaciones. A diferencia del proceso civil, en el
ámbito penal la confesión del imputado sólo tiene carácter indiciario, debiéndose
producir prueba autónoma que corrobore los extremos afirmados para arribar a un
pronunciamiento condenatorio.
Un segundo argumento que a criterio de la Cámara Federal permitiría apartarse de
Vázquez Ferrá fue vinculado con los efectos permanentes del delito atribuido. Los
jueces señalaron que al afirmar la imputada que Ezequiel Vázquez Sarmiento es su hijo
50El caso “Ferretton, Carlos Hugo” fue resuelto por la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal
el 8 de septiembre de 2003. La Casación hizo lugar al recurso articulado y anuló la resolución de la
Cámara Federal de Apelaciones de San Martín que dispuso proceder a la extracción compulsiva de
muestras sanguíneas de una persona mayor de edad, en el marco de una investigación tendiente a
determinar si el mismo es hijo de padres desaparecidos durante la última dictadura militar. El voto de la
jueza Capolupo de Durañona y Vedia recurrió a normas de naturaleza civil al momento de resolver la
cuestión. Remarcó que si bien el art. 206 CPPN reconoce el sistema de libertad probatoria, contempla
una excepción a ese principio: el estado civil de las personas sólo se prueba de conformidad con las
reglas que establece el Código Civil. Concluyó que conforme lo dispuesto en la ley 23.511 (que crea el
Banco Nacional de Datos Genéticos y regula sus actividades) no es legítimo compeler al menor a
someterse a una extracción sanguínea compulsiva. Para el juez Hornos, la decisión libre e informada de
una persona mayor de edad que, como adulto no imputado de delito, se niega a someterse a la
extracción compulsiva de una muestra sanguínea, merece amparo jurídico, ya que la solución contraria
conllevaría una arbitraria intromisión en su esfera de libertad personal, intimidad y privacidad, pudiendo
considerarse gravemente afectada en su dignidad humana ( LL. T°2003-F, p. 343ss)
35
biológico, la acción típica aún se estaría llevando a cabo, por lo se concluyó que la
extracción de muestras hemáticas resultaba determinante tanto para la acreditación del
hecho y sus responsables como para ponerle fin a un delito de lesa humanidad. Dicho
en otros términos: mientras que en el precedente ‘Evelyn Vázquez Ferrá’ el ilícito había
cesado, en este proceso aún se estaría cometiendo.
Otro fundamento de la Cámara partió del reconocimiento del derecho de la sociedad a
conocer la verdad sobre las violaciones a los derechos humanos ocurridas con
anterioridad al establecimiento del orden institucional y, en particular, el derecho de los
familiares de las víctimas a conocer lo que aconteció con sus seres cercanos como
presupuesto para la reconstrucción de sus vínculos familiares y, con ello, de su
identidad.
El recurrente consideró vulnerado su derecho a la intimidad, y a la libre disponibilidad
de su persona y sus sentimientos, sosteniendo que deben primar sobre cualquier otros
derechos que se pretendan anteponer. Pero la Cámara respondió que, teniendo en
cuenta el principio de proporcionalidad entre los bienes o derechos que pueden
afectarse, a la alegada conculcación del derecho a la intimidad en la persona de
Vázquez Sarmiento, se le opone idéntico derecho que ampara a la querellante,
posible abuela biológica, que se vería imposibilitada de reconstruir los lazos familiares
que fueron quebrados por el terrorismo de Estado.
Los jueces destacaron que la extracción de sangre guardaba razonabilidad con el
objeto del proceso, cual es el descubrimiento de la verdad material y la averiguación de
los autores y/o cómplices de un delito de lesa humanidad que no ha cesado,
descartando que la producción de la prueba resulte lesiva de la salud psico-física de su
destinatario.
Afirma el apelante, que su negativa se encuentra justificada al amparo de las
mencionadas normas procesales, que se refieren a la inadmisibilidad de denuncia y
prohibición de testimonio en casos de parentesco.
En cuanto a las normas adjetivas que contemplan la inadmisibilidad de denuncia y
prohibición de testimonio en casos de parentesco, sostuvo el Tribunal que es
incorrecto pretender asimilar la extracción de sangre con una declaración
testimonial. Los jueces recordaron lo resuelto por Corte en H.G.S. en punto a que lo
prohibido por la Ley Fundamental es compeler física o moralmente a una persona con
36
el fin de obtener comunicaciones o expresiones que debieran provenir de su libre
voluntad, pero ello no incluye los casos en que cabe prescindir de esa voluntad, en que
la evidencia es de índole material.
Con respecto a la garantía contra la autoincriminación, con cita de Maier, los jueces
acudieron a la dualidad imputado objeto/sujeto de prueba, concluyendo que dicha
garantía no ampara al imputado cuando este es objeto de prueba, lo que sucede cu
cuando por ejemplo se extrae una muestra de sangre o de piel, o se lo somete a un
reconocimiento por otra persona
Con respecto al principio de libertad probatoria, el recurrente sostuvo que la misma se
encuentra limitada cuando existe un grave riesgo para la salud, resultando afectada su
salud psíquica. El Tribunal reiteró que por practicarse la prueba hemática con todas las
garantías de la ciencia médica al efecto, en modo alguno puede presentar riesgo
para la salud o integridad física de aquella, ni tampoco a su dignidad humana .
Además, los jueces resaltaron que igual a lo que acontece con la vacunación coactiva
general ante una epidemia, la práctica no es estimada en sí ofensiva ni irrazonable para
un hombre medio, siendo una muestra de que resulta inocua el hecho de que la
extracción de sangre sea una práctica de rutina en múltiples exámenes médicos que
precisamente se hacen con el objeto de prevenir y preservar la salud de las personas.
Se sostuvo:
“En consecuencia, si no puede afirmarse que el estudio ordenado ocasione algún tipo de
daño real, ya sea físico, psicológico o emocional, la sola invocación del apelante de un
hipotético daño psicológico o emocional -que no ha sido acreditado-, no puede justificar un
impedimento para llevar a cabo una prueba, que como se viene analizando, se advierte
como estrictamente necesaria.-
Aún ante la trascendencia que en la esfera personal pueda tener la medida ordenada, no
puede soslayarse que como las víctimas se encuentran en posiciones antagónicas -
apelante y querellante-, y que debe resguardarse la integridad psíquica de ambas,
pudiendo verse seriamente afectada la de su posible abuela biológica, si después de una
incansable búsqueda de 27 años y ante los serios indicios que existen en autos de haber
hallado a su nieto, le fuera ahora negada la posibilidad de adquirir certeza.”
Finalmente, en el recurso de apelación se introdujo una cuestión interesante: se alegó
que la libertad probatoria contenida en el artículo 206 del Código Procesal Penal de la
37
Nación, también se encuentra restringida por la excepción fijada en su último párrafo,
relativas al modo en que se prueba el estado civil de las personas, debiendo estarse a
la prohibición de extracción compulsiva de sangre contenida en la ley 23.411.
La Cámara afirmó:
"la presunción contenida en el artículo 4 de la ley 23.511 en cuanto a que la negativa a realizar un
examen como el ordenado en el proceso principal sólo acarrea como consecuencia una
presunción que admite prueba en contrario, no resulta operativa en el proceso penal, donde no
es factible arribar a un procedimiento merced a presunciones de tal naturaleza. Esa norma "y tal
presunción", sí puede adquirir relevancia en el marco de un proceso civil, del modo como está
expresado. […]
En cuanto a la posibilidad de fundar la negativa a la extracción de sangre sobre la base de lo
dispuesto en el art.4 de la ley 23.511, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho: ...que
la sola referencia a ese precepto no es fundamento suficiente para descartar la prueba ordenada,
toda vez que los recurrentes no demuestran por qué esa norma destinada a regir los procesos de
filiación debe aplicarse al ámbito penal, cuando ambos procedimientos tienen causa, objeto y
finalidad diferentes...(Considerando 12, Causa H.G.S y otros s/apelación de medida probatoria
H.91. XXIV. rta. el 4/12/95) […]
Por otra parte, y aún en la hipótesis de que corresponda aplicar las disposiciones de la ley
23.511, no puede afirmarse que ella vede la posibilidad de disponer los análisis compulsivos.-
Ha sostenido la doctrina, que aunque la ley no lo dice expresamente, el juez tiene amplias
facultades para ordenar la obtención de muestras compulsivas, ya que el artículo 36 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación le otorga la facultad de ordenar las diligencias necesarias
para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos respetando el derecho de defensa de las
partes ( Mauricio Luis Mizrahi, "La compulsión en la ejecución de la prueba genética para
determinar la identidad de origen", ED, 13/2/2004).
Agrega el autor citado, que no se puede aceptar la discriminación entre el derecho a conocer los
vínculos familiares y la atribución de exigir compulsivamente la realización de una pericia a tales
fines. Si existe aquel derecho debe posibilitarse, en la medida que constituye una práctica
indolora con una ínfima molestia, ya que la ley no establece ninguna prohibición a los jueces para
que dispongan la ejecución forzada de la prueba (Mauricio Luis Mizrahi, "Limitación
jurisprudencial a las pruebas biológicas compulsivas", La Ley, año LXVII, n°2003).-
38
Aunque comúnmente se sostuvo que una de las diferencias más tajantes entre el proceso civil y
el proceso penal, consistía en la primacía de la verdad formal para el primero, mientras en el
segundo rige de manera irrestricta la verdad material, frente al avance de la ciencia que permite
una prueba certera sobre la filiación, se han dictado pronunciamientos de Tribunales Civiles y
Comerciales, que se inclinan por hacer emerger la realidad material, ya que no resulta valioso
acudir a una presunción basada en una negativa.-
En tal sentido se ha entendido, que la actitud renuente del demandado constituye un indicio, pero
insuficiente para fundar una sentencia. Que de ello deriva que la técnica de ADN alcanza
virtualmente la certeza absoluta y es el método en sí más exacto, pudiendo disponerse aún de
oficio (Alejandro F. Bosch (h), "La filiación de las personas y los métodos compulsivos para
obtener pruebas", La Ley 2003-B, pág.1116 y sus citas jurisprudenciales) […]
En consecuencia, si los exámenes de ADN son -en el actual estado de los avances científicos- el
método adecuado y conducente para la determinación de la filiación, sostener que la pretensión
de la abuela biológica como particular ofendida en causa penal se satisface a través del trámite
de una reclamación de estado, constituye un criterio contrario a los principios que rigen el
proceso penal. En particular, si se considera que la negativa de E. V. S. a realizarse un estudio
hemático y la aplicación de tal mecanismo formal, llevarían a que se afirme su condición de nieto
de los querellantes por vía de presunción legal.-
Dicha situación se contrapone con el deber de investigar que tienen los Tribunales y en particular
con la finalidad de alcanzar la verdad real en el ámbito penal, tarea que debe emprenderse con
seriedad, y como un deber jurídico propio, de modo que no basta una mera formalidad que se
sabe infructuosa de antemano o una mera gestión de intereses particulares que carga toda la
iniciativa en los aportes privados o de las víctimas ( ver de esta sala causa 17.889 (Simón, reg.
n°19.192, rta. el 9/9/91).”
b. Caso Barnes de Carlotto51. El juez de instrucción dejó sin efecto el examen
compulsivo de histocompatibilidad, limitado a la comparación de las muestras
sanguíneas de quienes fueron inscriptos como Felipe Noble Herrera y Marcela Noble
Herrera, con la de los grupos familiares García-Gualdero y Miranda-Lanuscou. Dicho
estudio, que iba a ser practicado por el Banco Nacional de Datos Genéticos en la
51 C. 3138 (728/02) Reg. 3529 - "Barnes de Carlotto, Estela en representación de la Asociación Abuelas
de Plaza de Mayo s/su denuncia" – Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, Provincia de Buenos
Aires - Sala II – rta. 30/09/2004, Jueces Prack – Rudi y Mansur (en disidencia)
39
Unidad Inmunológica del Hospital General de Agudos Dr. Carlos Durand, fue
reemplazado por su realización en forma voluntaria, a través del Cuerpo Médico
Forense de la Justicia Nacional 52. Frente a esa decisión, interpuso recurso de
apelación la querella.
La Cámara Federal de San Martín reiteró la obligación de llevar a cabo el estudio de
histocompatibilidad dispuesto, estimando improcedente el condicionamiento opuesto
por los requeridos a colaborar con la ejecución de la medida. Los jueces estimaron
que, a diferencia del caso "Vázquez Ferrá", donde la Corte Suprema consideró decisivo
el carácter complementario de la prueba pericial para así atender la voluntad de la
víctima, en ese proceso el estudio resultaba una prueba fundamental, caracterizándola
como
“la vía capaz de destrabar el estancamiento definitivo del proceso, en tanto se la considera la
más idónea para verificar o descartar las sustracciones denunciadas y la única conducente para
individualizar a sus autores y encubridores, habida cuenta que se desconocen las concretas
circunstancias en que las dos criaturas fueron separadas de sus padres. Prescindir de esta
prueba cuando no se advierte que su propósito es susceptible de alcanzar por otro medio con un
menor grado de afectación, sería consagrar una carta de indemnidad a los autores de estos
crímenes que determinaron el requerimiento fiscal.
Sin que la opuesta condición de designar el cuerpo pericial y el espectro hematológico a
comparar, pueda impedir el ejercicio de facultades propias del Tribunal concerniente a la mejor
averiguación de los hechos de la causa, así como a la individualización y castigo de quien
corresponda. La responsabilidad penal es la contrapartida subjetiva del quebrantamiento del
orden jurídico, y el imperio del Estado de Derecho exige la sanción del transgresor aplicada con
un criterio de igualdad para salvaguardar el tipo de sociedad que hemos pactado vivir. Lo cual se
logra con una actividad judicial desplegada con arreglo a lo que manda la ley y no a las
preferencias selectivas de quienes podrían ser víctimas de los hechos investigados. "Ese
condicionamiento no armoniza con el principio según el cual los ciudadanos no disponen del
derecho penal, en tanto no detentan derechos subjetivos con relación a la consecuencia jurídico
penal. Es el Estado quien posee el monopolio del poder punitivo, por lo que aquéllos no pueden
52 La solicitud se explica dado que los Noble Herrera pretendían restringir la comparación a los registros
de los dos grupos familiares que se presentaron como parte querellante, evitando la comparación con la
gran cantidad de registros que permanecen en el Banco Nacional de Datos Genéticos, entidad que fue
creada con el fin primordial de "hacer posible que los familiares de niños desaparecidos o presuntamente
nacidos en cautiverio registren y conserven sus datos genéticos -mediante los estudios de ADN”.
40
disponer de la pena ni positiva ni negativamente, acordando su imposición o decidiendo su no
imposición (cfr. Montero Aroca, citado por Ivana V. Bloch y María C. Hockl en J.A. 2004-I,
Fascículo n. 12, pág. 14)”.
Las personas que serían objeto de la medida invocaron el daño psicológico y moral
que les podría ocasionar la obligada realización del estudio. Alegaron en tal sentido,
que tanto Marcela como Felipe sufrieron una profunda conmoción emocional ante el
solo requerimiento judicial y perciben la inconveniencia para su salud psíquica que el
examen se practique compulsivamente. Frente a ello, los jueces afirmaron:
“Nuestra cultura proclama sin disenso la incidencia liberadora que tiene el conocimiento de la
verdad acerca del propio ser y su realidad existencial; en el entendimiento que el sujeto es
memoria a la vez que razón y libertad, y el precio de la libertad nunca debería ser la renuncia a
la memoria que implica perseverar en el desconocimiento de un aspecto esencial de la propia
identidad. Hanna Arendt solía dar el ejemplo de Teseo en el laberinto, que como el ser humano
al perder el hilo de su propia historia pierde sus objetivos y metas” 53.
c. Caso “Peralta”54. El caso “Peralta” es un precedente valioso, ya que se
produce un novedoso giro en materia de actividad probatoria vinculada a los estudios
de ADN.
Se trata de un desprendimiento de la denuncia efectuada en 1982 por la Asociación
Abuelas de Plaza de Mayo, en la que se puso en conocimiento la desaparición de
noventa y cinco niños que se tratarían de los hijos de personas secuestradas durante el
terrorismo de Estado que caracterizó la última dictadura militar. En el caso concreto, se
53 Frente a la resolución de la Cámara Federal de San Martín, los afectados interpusieron recurso de
casación, que fue declarado mal concedido por la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal al
entenderse que los interesados "renunciaron a sus derechos voluntariamente y más allá de que afirman
haberlo hecho condicionadamente, tal condicionamiento no fue receptado oportunamente por la Cámara
Federal "de lo expuesto es posible afirmar que los recurrentes intentan reeditar planteos que ya fueran
resueltos y que, en razón de los principios de preclusión y progresividad, no pueden ser tratados
nuevamente". Contra este pronunciamiento se interpuso el recurso extraordinario federal. En un breve
pronunciamiento, en el que se remitió a los fundamentos del dictamen del Procurador, la Corte Suprema
de Justicia de la Nación declaró procedente el recurso extraordinario y dejó sin efecto la sentencia
apelada, en razón de estimar que no se trató entonces de un intento de reeditar una vía recursiva en su
momento desistida, sino de la apertura de una nueva respecto de una resolución distinta: la dictada por la
Cámara Federal de Apelaciones de San Martín que hizo renacer el agravio de la parte recurrente. (N.
305. XLI - "Noble Herrera, Marcela y Noble Herrera, Felipe s/ recurso de casación" - CSJN - 11/07/2007)
54 C. 38.513 - "P., G. G. s/ apela realización de peritaje" – Cámara Nacional Criminal y Correccional
Federal - Sala I - 14/11/2006. Jueces Cavallo – Freiler.
41
investigaba el destino del hijo o hija de María Ester Peralta y Oscar Alfredo Zalazar,
quienes fueron secuestrados el 29 de abril de 1976 en la Villa 21 de Barracas, por parte
de personal supuestamente perteneciente a la Policía Federal Argentina, cuando la
mujer se encontraba embarazada de cinco meses. Zalazar apareció muerto en un
supuesto enfrentamiento en mayo de 1976. María Ester Peralta aún continúa
desaparecida. Sus dos hijos menores, de 1 y 2 años fueron dejados con una vecina y
luego criados por la abuela materna.
El juez de instrucción ordenó en el año 1992 el cotejo de los patrones genéticos del
menor con los grupos de probables familiares registrados en el Banco Nacional de
Datos Genéticos, estudio que no llegó a concretarse en razón de la negativa del
matrimonio imputado. Despejados los obstáculos, en 1998 se reanudaron los intentos
pero tampoco lograron concretarse en razón de que G. P ya era mayor de edad y se
opuso a la extracción de sangre. Sin perjuicio de lo expuesto, el intento de determinar la
identidad de esta persona varió a raíz de que el Banco Nacional de Datos Genéticos
informó métodos alternativos para obtener ADN distintos de los de la extracción de
sangre, como podía ser el pelo de una persona, motivo por el cual, el juez de
instrucción ordenó el registro del domicilio del nombrado y secuestró tales materiales
biológicos.
La Cámara Federal debió resolver sobre los recursos interpuestos por G. G. P. contra la
decisión que dispuso realizar el estudio de histocompatibilidad y entrecruzamiento con
los antecedentes del grupo familiar Peralta-Zalazar y del resto de los familiares del
Banco Nacional de Datos
Lo interesante de la solución brindada por el Tribunal es el modo mediante el cuál se
aparta de Vázquez Ferrá:
“Aquí no se trata de una medida que implique forzar o coaccionar a la supuesta víctima del delito
investigado a suministrar al Estado los medios para punir a aquellos con quienes tiene intensos
lazos afectivos, pues ello ya se ha logrado por una vía que no implicó participación alguna por
parte del recurrente, a tal punto que ni siquiera fue necesaria su presencia en el lugar, sino que
se trató de los elementos orgánicos que ya se habían desprendido de su cuerpo.
En este sentido, a diferencia de lo que ocurre con la situación de los testigos -a la que el máximo
tribunal emparentó la medida de extracción compulsiva de sangre- o en las demás normas
mencionadas por el recurrente, el legislador al regular lo relativo al allanamiento o al secuestro de
42
cosas no ha estipulado limitaciones vinculadas con el parentesco o los afectos en cuanto al
sujeto pasivo que debía soportarlas (Clariá Olmedo, Derecho Procesal Penal, actualizado por
C.A. Chiara Díaz, ed. Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, T. II, pág. 386). Adviértase que
cuando ha querido resguardar ciertos núcleos afectivos o familiares lo ha hecho de un modo
expreso y en casos en que claramente la medida requiere para su producción de la libre voluntad
de la persona (como por ejemplo, la situación de los testigos o de la orden de presentación de
documentos prevista en el art. 232 del actual código de procedimientos), pero no cuando puede
prescindirse de esa voluntad.
De este modo, aquí no se presenta el dilema o conflicto de tener que tolerar la medida que pueda
incriminar a la persona con la que tiene estrechos lazos afectivos, por lo que los agravios
vinculados con la coerción a aportar prueba contra sus padres de crianza corresponde que sean
rechazados.”
El holding de “Peralta” abre una nueva vía para la realización de estudios de
histocompatibilidad de ADN que permite prescindir de la convocatoria al imputado para
la extracción de sanguínea. En efecto, el registro del ámbito natural donde reside el
imputado, donde ha pernoctado o se ha higienizado, permite la obtención de material
biológico apto para llevar a cabo el cotejo.
Para el caso, basta mencionar que con 100 nanogramos (un nanogramo es la
billonésima parte de un gramo) de ADN de la sangre se podría identificar a un individuo
o de un pelo arrancado de raíz se pueden obtener de 1 a 750 nanogramos de ADN55 .
Más allá de la posición que defendemos en éste trabajo, la discusión en torno a la
obligatoriedad de los análisis hemáticos compulsivos aún no se ha cerrado. Por lo
pronto, la Corte tendrá oportunidad de pronunciarse nuevamente en el caso de
Emiliano Prieto, que se encuentra actualmente en estudio del Máximo Tribunal.
9. INJERENCIAS SOBRE EL IMPUTADO INADMISIBLES.
Si bien hemos dejada expuesto nuestro criterio a favor de la admisibilidad de la
extracción compulsiva de muestras sanguíneas, en razón de no vulnerar garantías
constitucionales –bajo los requisitos y modalidades de ejecución expuestos-,
manifestamos nuestra absolutamente oposición a la práctica de intervenciones
55 Extebarría Guridi, José Francisco, Los análisis de ADN y su aplicación al proceso penal, p. 24.
43
corporales que pretendan la extracción de contenido estomacal u orina, así como la
realización de requisas que importen la obligación de desnudarse y realizar
genuflexiones por parte del sujeto pasivo de la injerencia.
9. 1. EXTRACCION DE CONTENIDO ESTOMACAL.
La medida tiene por objeto incautar estupefacientes o sustancias tóxicas que el
imputado transporta en su organismo, mediante la provocación del vómito o la
realización de enemas.
El primer precedente del que se tiene conocimiento en nuestro ámbito es el caso
“Juanito Alvarez”, resuelto por la Cámara Nacional en lo Penal Económico 56 . Juanito
Alvarez fue detenido el 21 de mayo de 1985, al arribar al Hotel "Concorde" desde
Ezeiza, tras su viaje desde Santa Cruz de la Sierra, República de Bolivia. Desde allí fue
trasladado al Hospital Ramos Mejía por personal policial, junto a un testigo de actuación
y a un médico legista de la Policía Federal. Sin mediar orden judicial, en el referido
nosocomio se le extrajo una placa radiográfica y, con la presencia de una médica de
dicho hospital, se le practicaron enemas al procesado, dejándose constancia de su
consentimiento y autorización para la injerencia. Como resultado de dicha práctica se
obtuvieron 67 cápsulas de 2,5 cm. de largo por 1 cm. de diámetro aproximadamente,
conteniendo en total casi 600 gramos de clorhidrato de cocaína.
En una curiosa interpretación de los hechos, la mayoría del Tribunal estimó que el
procedimiento resultaba legítimo, afirmando que “no era necesario advertir con carácter
previo al procesado del valor incriminatorio de la prueba que se obtendría, toda vez que
con la voluntad del procesado sólo se anticipó lo que la naturaleza cumpliría de todas
maneras, y que en todos los casos daría como resultado inexorablemente la expulsión
de las cápsulas en cuestión”.
Entendemos que existe una evidente falacia naturalista en este modo de razonar, ya
que se propone una indebida analogía entre un aspecto del mundo natural (la expulsión
del organismo de las sustancias ingeridas) con un acontecimiento social (la intervención
violenta del Estado anticipando el curso natural de los sucesos).
Por otra parte, la mayoría del Tribunal ponderó que Juanito Alvarez consintió sin
formular reparo alguno que se le efectuara dicha lavativa, entendiendo que el imputado
56 Reg. 276/1988 - "Alvarez, Juanito s/contrabando" - CNPEcon - Sala I - 07/10/1988
44
autorizó el procedimiento, renunciando a su esfera de intimidad.
No podemos compartir que se valore en forma acrítica el consentimiento que presta el
imputado para prescindir de una orden judicial. En primer lugar, si al imputado no se le
informan las consecuencias jurídicas que conlleva el acto procesal al que presta su
consentimiento, es evidente que la información previa que tuvo a su disposición para
decidir si avalaba la medida resultaba insuficiente, motivo por el cual se tratará de un
consentimiento viciado en su origen. En segundo término, no puede desconocerse la
innegable atmósfera de coacción que rodea la prestación del consentimiento por el
sujeto pasivo del proceso, que excluye la libertad de decidir, de modo que una posterior
rectificación en Sede Judicial de dicha conformidad debe cobrar preponderancia frente
a la primaria afirmación57.
El caso “Godson y Simon” 58, constituye un avance respecto del pronunciamiento
anteriormente citado, ya que establece la exigencia de autorización judicial para
proceder a una intervención corporal. Los antecedentes fácticos dan cuenta que dos
ciudadanos nigerianos fueron interceptados en el Aeropuerto Internacional de Ezeiza,
57 El juez Edmundo Hendler, sustentó su disidencia al voto mayoritario en ésta cuestión. Con meridiana
claridad, el juez afirmó: “ De ningún modo puedo concebir como válida expresión de voluntad la actitud
de quien es detenido por autoridades policiales y sin asistencia legal ni comunicación con nadie ni
resguardos jurisdiccionales de ninguna índole, accede a lo que quieren sus captores. El juez de primera
instancia lo había advertido atinadamente en su momento invocando el criterio establecido por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, en los casos “Montenegro” (Fallos, t. 303, p. 938) y "Fiorentino"
(Fallos, t. 306, p. 1752). En el último de ellos se dijo que no podía considerarse válida expresión de
voluntad la de quien es imprevistamente detenido y de quien no cabe esperar que pueda contradecir con
firmeza a la autoridad que lo mantiene bajo arresto incomunicado. El mismo criterio fue precisado, poco
después por la Corte en el caso "Rayford, R." (E.D., t. 118, p. 473). Aplicando dicho criterio en el caso de
autos, surge evidente, a mi entender, la situación coactiva en que se hallaba Alvarez quien,
inmediatamente después de detenido, fue llevado a un hospital donde se lo mantuvo en la desdorosa
situación de sentarlo en un inodoro. Tanto el médico policial como el del hospital, igual que el único
testigo de procedimiento, dan cuenta, en sus respectivas declaraciones, de que fue instando a evacuar el
intestino por los funcionarios policiales y sólo después de largo rato aceptó que se aplicara la lavativa. En
el acta que los funcionarios le hicieron firmar y en la que figura el supuesto consentimiento se consigna
que lo prestó "por nerviosismo". El enfermero que le puso el enema, por su parte, consigna un dato
indicativo: los síntomas de que hacia esfuerzos para evitar la evacuación. En su primer declaración ante
el juez, cuando todavía estaba incomunicado, y sin hacer la denuncia de apremios que presentó más
tarde, Alvarez refiere que continuaba negando el hecho aun después de obtenida la radiografía que
mostraba cuerpos extraños en su intestino. Son dos actitudes obviamente incompatibles con la voluntad
de someterse al tratamiento de aceleración del tracto digestivo que facilitaría los elementos
incriminatorios. De la declaración mencionada surge únicamente, por otra parte, que "no se opuso" a la
colocación del enema, lo cual, en el contexto de la situación está muy lejos de ser equivalente a haber
prestado consentimiento. Este último, conforme lo ha entendido la Corte Suprema Nacional "debe
hallarse expresado de manera que no queden dudas en cuanto a la plena libertad del individuo" y no se
lo infiere por la sola ausencia de objeciones frente a las pesquisas que pretenda llevar a cabo el personal
policial (conf. caso "Rayford" cit. consid. 4°).”
58 C. 36814 - "Godson, Okafor- Simón, Jude s/contrabando de estupefacientes" - CNPE - Sala B -
02/09/1996
45
en el momento en que se disponían a partir en un vuelo de Aeroflot con destino a la Isla
Sal, afirmando los funcionarios del Departamento Drogas Peligrosas de la
Administración Nacional de Aduanas, que los mismos transportarían sustancias
estupefacientes en su organismo.
El juez de la causa ordenó la requisa personal de los coimputados y el traslado al
hospital.
La Cámara Nacional en lo Penal Económico estimó que al no existir previsión legal que
prescriba la advertencia previa al imputado sobre las consecuencias autoincriminatorias
del secuestro de estupefacientes recogidos de las heces a raíz de la expulsión
provocada, el cuestionamiento de la Defensa debía ser resuelto en función de un
criterio de razonabilidad. En realidad, cabe recordar que lo que no existe es una
disposición legal que habilite a provocar la expulsión de sustancias ingeridas por
una persona.
Sobre la base de ese criterio de ‘razonabilidad’ la Cámara resolvió:
“De manera alguna puede sostenerse que la natural y necesaria función fisiológica de que se
trata, aún provocada por razones de urgencia o de peligro para la vida de la persona, resulta
autoincriminatoria, puesto que el valor incriminante que pueda otorgarse a lo obtenido por esa
vía, resulta por completo ajeno a la voluntad de atribuirse una responsabilidad penal por parte
del imputado. Pretender que aquella función se encuentra alcanzada por la garantía
constitucional que prohíbe obligar a declarar contra sí mismo, otorgándole naturaleza de
confesión involuntaria, no sólo implica desconocer su natural necesariedad, sino pretender
encontrar en ella un aporte subjetivo inexistente y distinto del valor acreditante que pueda tener
el contenido de lo expulsado, el que resultará de la comprobación objetiva de esta materia, en
relación a lo cual no se compromete la intervención del imputada.-
En el caso bajo examen, se debe tener presente que se adoptó la medida ante la sospecha
fundada (la placa radiográfica daba cuenta de elementos extraños en el estómago de los
imputados, que corroboraban la información policial) que los detenidos habrían ingerido droga
con la intención de extraerla del país. Aquella medida resultaba necesaria, por otra parte, a fin de
preservar la vida de los imputados, y fue llevada a cabo por personal médica, resguardándose el
decoro y la dignidad de aquellos.”
46
En “Jonkers de Sambo” se establece un requisito más para proceder a una evacuación
compulsiva: una doble orden judicial, para proceder primero a la requisa sobre el
cuerpo mediante la obtención de radiografías y luego para proceder a la evacuación
compulsiva de dicho material. En el caso concreto, personal perteneciente al
Departamento de Drogas Peligrosas, División Operaciones de la Dirección de Control
Aduanero en ocasión de efectuar un control selectivo de entrada de pasajeros y
equipajes preguntó a la pasajera Katryn Patricia Jonkers de Sambo si tenía alguna
mercadería para declarar a lo que respondió que no, por esa razón se procedió sin más
a la revisación de su equipaje, la que arrojó un resultado negativo a la presencia de
estupefacientes. El nerviosismo experimentado por la nombrada y el itinerario que
había cubierto -una de las llamadas "rutas de la droga"- hicieron presumir a los
miembros de la prevención la posible ingesta de estupefacientes, en razón de ello,
establecieron una comunicación telefónica con el juez de instrucción a fin de solicitar la
orden pertinente para realizar una requisa personal en los términos del art. 230 del
C.P.P.N. Mucho habría para decir acerca del absurdo que implica invocar el
“nerviosismo” de una persona como causal válida para habilitar su requisa. Sin
embargo, habremos de limitarnos a la injerencia corporal en tanto constituye el objeto
del presente trabajo.
A fin de cumplir la orden judicial, se ordenó el traslado de la imputada al Hospital zonal
de Ezeiza. Con la presencia de testigos, la misma fue sometida a un estudio radiológico
de su abdomen, en el que finalmente y luego de observarse las placas, se constató la
existencia de cuerpos extraños que se asemejaban a cápsulas.
A consecuencia de ello se efectuó un nuevo llamado telefónico al juez de instrucción,
quien ordenó la internación de la mujer en dicha institución, a fin de practicarle el
tratamiento médico de rigor para la evacuación de las mismas, ordenando también su
detención e incomunicación con las formalidades de ley.-
A criterio de la Cámara Nacional de Casación Penal, el procedimiento descripto, que
culminó con el secuestro de la droga habida en el interior del cuerpo de Jonkers de
Sambo, se llevó a cabo en forma regular, a partir de la existencia de la orden judicial
expedida por la autoridad competente. Se valoró que la extracción de placas
radiográficas tuvo por único objeto dar cumplimiento con la requisa personal (art. 230
del C.P.P.N.) Se afirmó que más allá de todas las contingencias acaecidas para la
47
obtención del material secuestrado, al mismo resultado se habría llegado por imperio de
las propias necesidades fisiológicas de la encartada. Se ponderó que la autoridad
pública no requirió de la imputada una activa cooperación en el aporte de pruebas
incriminatorias, sino que le proporcionó la asistencia médica que le permitió expulsar
las cápsulas con sustancias estupefacientes que había ingerido, sin que exista la más
mínima presunción de que haya existido engaño ni mucho menos coacción que viciara
la voluntad de la procesada.
Si bien reconocemos que “Godson-Simon” y “Jonkers de Sambo” implicaron un avance
respecto del criterio sostenido en “Juanito Alvarez”, ya que se establecen mecanismos
de control jurisdiccional para proceder a las injerencias corporales, discrepamos en la
solución asignada a aquéllos casos.
Participamos de la opinión que las intervenciones corporales que pretenden la
evacuación compulsiva de elementos de valor probatorio del organismo del
imputado, resultan inadmisibles.
En efecto, no existiendo disposición legal alguna que autorice las injerencias
mencionadas, debe acudirse a la regla general en materia de actividad probatoria, que
establece la libertad para ingresar información al proceso en tanto no se supriman
garantías constitucionales.
Entendemos que existe una palmaria objeción constitucional para proceder a las
injerencias analizadas, ya que las mismas implican un trato degradante violatorio del
derecho a la dignidad de la persona.
Los casos de edemas resultan particularmente humillantes y no resguardan el pudor
individual exigido.
Por otra parte, las prácticas coactivas enunciadas resultan violatorias del derecho
constitucional a disponer del propio cuerpo. Ya no se trata de “una perturbación
infíma”, como ha sostenido la Corte de Nación en referencia a la “extracción de unos
pocos centímetros cúbicos de sangre”. Por el contrario, nos encontramos ante
injerencias abusivas en la esfera de intimidad, susceptibles de comprometer la
integridad física de quiénes padecen la intervención.
Por ello, entendemos que no pueden convalidarse estas prácticas, ni aún mediando
una regulación legal específica, la que a la fecha resulta inexistente.
En todo caso, si lo que se pretende es incautar sustancias prohibidas transportadas en
48
el organismo por el sujetp pasivo del proceso, deberá controlarse el curso natural de los
acontecimientos fisiológicos y, una vez obtenida una orden judicial, procederse a la
incautación del material de interés probatorio, sin afectación de las garantías
constitucionales enunciadas.
9.2 EXTRACCION DE ORINA.
La extracción de orina pretende detectar la ingesta de estupefacientes, mediante la
introducción de un catéter en la vejiga que permita obtener las muestras respectivas.
Reiteramos en éste aspecto los argumentos enunciados en el punto precedente, con un
agravante, derivado de las condiciones regulares en que se lleva adelante ésta
práctica: la injerencia conlleva un riesgo latente a la integridad física del sujeto pasivo.
Ese peligro se ve plasmado por la posibilidad concreta de una infección en la vejiga o
de efectos secundarios a la intervención corporal enunciada.
9.3 TEST FALOMÉTRICO.
Se trata de un estudio que tiene por objeto analizar las reacciones del pene a estímulos
sexuales, en el marco de investigaciones orientadas en torno a delitos contra la
integridad sexual.
Las objeciones constitucionales a estas prácticas coactivas por el Estado resultan
múltiples: implican un menoscabo a la dignidad humana, resultan violatorias del
derecho a la intimidad y constituyen un tratato humillante y degradante respecto a quién
debe padecerlas.
Etxebarría recuerda un pronunciamiento del Landgericht de Hannover que, apartándose
de la doctrina consolidada en torno a la aplicabilidad del método, dispuso que el mismo
resulta valioso y jurídicamente admisible al objeto de demostrar la orientación sexual de
un imputado por delitos contra la libertad sexual, para demostrar la posibilidad de
reincidencia y especialmente las posibilidades terapéuticas59.
59 LG Hannover, resolución de 19 de enero de 1977, en NJW, 1977, núm. 24, págs.. 1110/1. Incluso,
comentarios doctrinarios se han mostrado a favor de lo resuelto, no con la finalidad de que sirva de
prueba de la culpabilidad, sino para pronosticar futuros comportamientos y para la elección de la terapia
adecuada, condicionando la práctica al consentimiento del imputado (Etxeberría Guridi, José Francisco
Las intervenciones corporales: su práctica y valoración como prueba en el proceso penal, p. 568),
49
10. OBTENCION DE DATOS GENETICOS QUE NO REQUIEREN INVADIR EL
CUERPO DEL IMPUTADO.
Si bien el panorama normativo de nuestro país se caracteriza por la ausencia de
regulación legal específica, resultan claramente diferenciables las situaciones en que la
obtención de muestras para la práctica de la prueba de ADN requiere utilizar el cuerpo
del imputado, de los casos en los cuáles no se precisa invadir la esfera privada con
afectación a derechos fundamentales individuales.
En España, la distinción ha quedado plasmada en la reforma a la Ley de Enjuiciamiento
Criminal operada en el año 2003 (ver punto 4 del presente trabajo).
La cuestión que se plantea entonces es: ¿qué temperamento debe adoptarse frente a
la existencia de huellas o vestigios, que no han sido extraídas directamente del
imputado, cuyo análisis biológico permitiría identificar un perfil de ADN?.
Se incluyen en ésta categoría:
a. Vestigios que se encuentran en la escena del crimen, aptas para constituir un
grave indicio de autoría del imputado (Ej: semen en prendas de vestir de la
víctima; colillas de cigarrillo; restos de saliva derivada de un escupitajo o un
chicle, etc).
b. Muestras que no pertenecen al imputado sino a la víctima, que se encuentran
en objetos del acusado y permitirían acreditar su participación en el hecho
(restos de sangre de la víctima en prendas u objetos del imputado; partículas de
la víctima habidas en la piel del imputado, derivadas de maniobras defensivas)
c. Restos biológicos que han sido espontáneamente abandonados por el
imputado con posterioridad al hecho (colillas de un cigarrillo consumido por el
imputado, escupitajo en el calabozo donde se encuentra alojado).
Todos estos elementos resultan aptos para servir de material indubitable para una
pericia de compatibilidad del perfil de ADN.
Dos casos del Tribunal Supremo Español resultan paradigmáticos en la materia.
En el primero de ellos60, un detenido sospechado de haber colocado un artefacto
explosivo en la sucursal de una entidad bancaria en el ámbito de la lucha callejera
okale-borroka -que posee fines y objetivos plenamente coincidentes con los de la banda
armada de ETA-, escupió al suelo de la celda donde se hallaba alojado antes de salir
60 TS, Sala Penal, Recurso 739/2005, Sentencia 1311/2005, resuelta el 14.10.2005
50
para el baño. La muestra de saliva fue recogida por un funcionario policial y luego
sometida a estudio genético de compatibilidad con vestigios encontrados en una
camiseta de color rojo secuestrada en las cercanías de la explosión, prenda de vestir
que fuera utilizada por los coautores del hecho.
La Defensa impugnó el procedimiento que derivó en la obtención de las muestras de
saliva, alegando que la recolección de esos datos sólo puede realizarse a través de la
información facilitada libremente por el interesado, en virtud del derecho de
autodeterminación informativa61, después de un consentimiento suficientemente
informado, en virtud de requerimiento judicial.
La Sala Penal del Tribunal Supremo Español convalidó el procedimiento, destacando
que
“no nos encontramos ante la obtención de muestras corporales realizada de forma directa
sobre el sospechoso, sino ante una toma subrepticia derivada de un acto voluntario de
expulsión de materia orgánica realizada por el sujeto objeto de investigación, sin intervención de
métodos o prácticas incisivas sobre la integridad corporal .En estos casos, no entra en juego la
doctrina consolidada de la necesaria intervención judicial para autorizar, en determinados casos,
una posible intervención banal y no agresiva. La toma de muestras para el control, se lleva a
cabo por razones de puro azar y a la vista de un suceso totalmente imprevisible. Los restos de
saliva escupidos se convierten así en un objeto procedente del cuerpo del sospechoso pero
obtenido deforma totalmente inesperada. El único problema que pudiera suscitarse es el relativo
a la demostración de que la muestra había sido producida por el acusado, circunstancia que en
absoluto se discute por el propio recurrente, que sólo denuncia la ausencia de intervención
judicial.
En el segundo caso62, se incautaron colillas de cigarrillos consumidos por detenidos
imputados de haber arrojado “cócteles molotov” a un autobús vacío de personas,
61 El derecho de autodeterminación informativa debe entenderse como aquél que ostenta toda persona
física a la reserva y control de los datos que le conciernen en los distintos ámbitos de la vida,
conservando la facultad de decidir en todo momento cuándo, cómo y en qué medida esa información sea
recogida, almacenada, tratada y en su caso transferida a terceros, así como a ser informado de los datos
personales que a estos efectos se encuentren almacenados en ficheros o bases de datos. En la Ley de
Protección de Datos española, se establece en el art. 6 la exigencia del consentimiento inequívoco del
afectado, estableciéndose excepciones: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter
personal se recogen para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones públicas en el
ámbito de sus competencias”.
62 TS, Sala Penal, Recurso 566/2005, Sentencia 179/2006, resuelta el 14 de febrero de 2006.
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siguiendo consignas de la organización ETA. Los restos de saliva encontrados en las
colillas fueron sometidas a cotejo con evidencias incautadas por la policía vasca en las
inmediaciones del lugar del hecho.
La Defensa impugnó el procedimiento alegando que no existió consentimiento de los
afectados en la recogida y posterior utilización para fines de investigación policial de las
excrecencias encontradas en la colilla por ellos arrojada. Además, afirmó que al resultar
los hechos anteriores a la reforma de los arts. 326 párrafo tercero y 363 párrafo
segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el análisis pericial no podía ser
concretado en virtud de la ausencia de regulación legal específica.
El Tribunal Supremo resolvió:
“Sobre la ausencia de consentimiento de los acusados, ni la autoridad judicial ni la policial
que investiga a sus órdenes, ha de pedir permiso a un ciudadano para cumplir con sus
obligaciones. Cosa distinta es que el fluido biológico deba obtenerse de su propio cuerpo o
invadiendo otros derechos fundamentales, que haría precisa la autorización judicial.
En el caso de autos una colilla arrojada por los recurrentes, se convierte en ‘res nullius’ y
por ende accesible a la fuerza policial si puede constituir un instrumento de investigación de
los delitos.
En el caso que nos ocupa, había informe policial escrito sobre la recogida y práctica de la
diligencia pericial, como consta en la causa.(…)
Tampoco resulta acorde con la estructura y la finalidad del proceso penal la afirmación de
que en ausencia de regulación legal sobre recogida de vestigios no puedan éstos ser
recogidos, analizados y sometidos al dictamen pericial.
Nos hallaríamos ante una prueba pericial legítima, de la que pueden servirse tanto las
partes acusadoras como acusadas, sin perjuicio de que merezca mayor o menor
credibilidad en atención a las garantías de su práctica, en ausencia de disposiciones
legales”
Compartimos la idea rectora en punto a que es factible prescindir de una orden judicial
para incautar las muestras: por un lado, al no afectar la diligencia la integridad corporal
del imputado, desaparece la exigencia de estricta jurisdiccional que estimamos
necesaria en relación a la extracción de muestras sanguíneas; por otra parte, subyacen
evidentes motivos de urgencia en la obtención y protección de las muestras, de modo
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que el trámite que implicaría requerir la venia judicial conspiraría contra la propia
eficacia de la medida.
Sin embargo, estimamos que debe establecerse un protocolo de actuación para los
funcionarios encargados de recolectar las evidencias, así como parámetros que
aseguren una adecuada conservación de las mismas hasta el momento de su cotejo
pericial, de manera de garantizar la cadena de custodia del material.
La etapa de recolección de las huellas o vestigios que servirán de base al cotejo
posterior exige adoptar especiales recaudos para garantizar la autenticidad de las
muestras y su máxima preservación, especialmente cuando se trata de vestigios
biológicos susceptibles de contaminación y deterioro63 .
En España, resultó trascendente la STS 501/200564, al establecerse por vía
jurisprudencial requisitos para documentar la recolección de las muestras. En el caso,
el Tribunal Supremo decretó la nulidad de la recolección de una muestra de saliva,
arrojada en la celda donde se encontraba alojado por el presunto autor del incendio a
un autobús. Los jueces afirmaron:
“No podemos olvidar, además, que en la práctica de estas pruebas de ADN, tiene particular
relieve la toma de la muestra indubitada, de modo que en ese acto procesal queden
precisados el objeto recogido, el lugar donde éste se encontraba, y demás circunstancias
necesarias para dejar acreditada la pertenencia a la persona a la que se atribuyen, dato
esencial para que la muestra obtenida pueda ser considerada, con las garantías debidas,
como una verdadera y propia muestra indubitada”.
Evidentemente el profesional más capacitado para la recolección de indicios biológicos
es el Médico Forense, por lo que en principio dicha tarea debe quedar en sus manos.
Su intervención debe ser reglada conforme a un protocolo de actuación, que supone
una etapa previa de análisis de objetivos, determinación de medios e identificación de
problemas.
Es fundamental que sea el Ministerio Público Fiscal, como director de la Policía Judicial,
quién concrete y sistematice las recomendaciones para la recolección y envío de
muestras con fines de identificación genética. Ese protocolo debe establecer las
63 López-Fragoso Alvarez, Tomás “Las pruebas biológicas en el proceso penal. Consideraciones sobre la
identificación por el ADN”, Revista Derecho y Salud, Volumen 3, Madrid, 1995.
64 TS, Sala Penal, Recurso 774/2004, Sentencia 501/2005, resuelta el 19.4.2005
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precauciones durante el proceso de recolección y envío de muestras al Laboratorio, así
como el modo de documentación de las diligencias cumplidas.
Otra cuestión relevante es la gestión de muestras y cadena de custodia. Se llama
gestión de muestras a todos los procesos que conlleva la manipulación de las muestras
desde su toma hasta su destrucción o devolución y cuyo control asegura su integridad y
fiabilidad. Por su parte, la cadena de custodia es el conjunto de documentos escritos
donde queda registrada la gestión de las muestras desde su toma hasta su destrucción
o devolución. En estos documentos deben quedar bien reseñadas todas las
manipulaciones que se realizan sobre las muestras y quien las realiza65.
En el proceso adversarial americano, la parte que presenta evidencia física ante una
corte, debe estar dispuesta a mostrar que el objeto que ofrece como evidencia es el
mismo que fue aprehendido en la escena de que se trate.
Muñoz Neira trae a colación un pronunciamiento de la jurisprudencia norteamericana,
en el cuál la Corte Federal de Apelaciones del Cuarto Circuito señaló que la cadena de
custodia es una variación del principio que la evidencia real debe ser autenticada
previamente a su admisión, ello con la finalidad de verificar que el ítem tomado, por
ejemplo, la droga, fue el efectivamente incautado66 .
Finalmente, el director de la investigación preparatoria debe extremar los recaudos para
la inmediata destrucción de los resultados de las investigaciones genéticas del
inculpado, en los casos en que tales investigaciones no aporten datos sobre la autoría
del mismo en el hecho.
11. CONCLUSIONES.
La dualidad imputado objeto – sujeto de prueba resulta un adecuado criterio
diferenciador para establecer en qué casos es factible llevar adelante una medida
probatoria que requiera la intervención del imputado observando la cláusula
constitucional que impide la autoincriminación coaccionada.
Básicamente le asiste al imputado la facultad de decidir sobre toda actividad
autoincriminatoria, no pudiendo ser obligado a actuar en su contra, ya que sólo pesa
65 Fernández de Simón, Lourdes “La recogida y envío de muestras al laboratorio con fines de
identificación genética” en www.cej.justicia.es
66 Muñoz Neira, Orlando “Sistema penal acusatorio de Estados Unidos”, p. 361/2, Legis, Colombia, 2006.
El caso es United States v. Howard-Arias, decidido en 1982.
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sobre él una obligación de tolerar pasivamente ciertas medidas de investigación.
Las objeciones puestas de manifiesto por la doctrina para cuestionar la distinción
conceptual expuesta, no resultan suficientes para invalidar este criterio diferenciador.
El cacheo se distingue de la requisa personal.

El cacheo tiene una finalidad defensiva o protectora, un carácter externo o superficial y
deben ser ejecutados luego de haber sido previamente autorizados en el marco
operativos públicos de control policial (ingreso a espectáculos deportivos o musicales,
terminales de transporte terrestre o de aeronavegación, aduana, etc.),
La requisa posee una finalidad de investigación, habilita a inspeccionar el cuerpo de
una persona o el ámbito de custodia adherente a aquél o bolsos que lleven consigo las
personas sospechadas de la comisión de un delito, de modo que la mayor invasión a un
ámbito de intimidad impone exigir una autorización judicial mediante auto fundado,
derivado de la concurrencia de indicios vehementes de la comisión de un delito.
Las requisas también poseen notas que las distinguen de las intervenciones
corporales, en función de la finalidad que pretenden ambas medidas intrusivas.
La intervención corporal implica una exploración del cuerpo humano total o
parcialmente desnudo con la finalidad de analizar su estado. Se incluyen en ésta
categoría inspecciones oculares de la superficie corporal destinadas al descubrimiento
de especiales características corporales (verrugas, tatuajes, lunares, manchas) o
vestigios o huellas (arañazos, salpicaduras de sangre, sangre las uñas, etc). Se
excluyen los supuestos en que en forma ostensible quedan al descubierto las
características que se pretenden reconocer (una cicatriz en la mano perfectamente
visible que puede ser visualizada en una audiencia) .
La requisa conlleva la búsqueda de objetos ocultos que se encuentran en o bajo la
indumentaria del afectado o sobre la superficie corporal (cosas sujetas al cuerpo
mediante adhesivos) y en el interior de los orificios corporales naturales (boca, ano,
vagina).
El problema central de las intervenciones corporales en los ordenamientos adjetivos de
Nación y Provincia de Buenos Aires es la ausencia de una regulación específica al
respecto, lo que implica una evidente restricción al principio de legalidad procesal.
Constituye un avance en éste sentido, la actual redacción asignada al art. 168 del
Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación.
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Dado que las intervenciones corporales conllevan una injerencia del Estado en el
cuerpo del imputado, participamos de la opinión que dichas medidas deben ser
ordenadas por un juez, como expresión de la garantía de jurisdiccionalidad.
Esta concepción torna inaplicable el art. 62 de la ley de Ministerio Público de la
Provincia de Buenos Aires, ya que la ejecución de la medida por una de las partes
procesales viola abiertamente la garantía enunciada.
A partir del principio de libertad probatoria, es factible reconocer una doble vía de
injerencia en materia de intervenciones corporales.
Admitimos la posibilidad de obtener muestras hemáticas de la persona del imputado o
de terceros, aún sin consentimiento expreso de dichas personas, en tanto no implican
vulneración de garantías constitucionales. Dichas injerencias deben ser ordenadas por
un juez mediante auto fundado, ejecutadas por personal médico con aptitud en la
materia, con presencia de un funcionario de la fiscalía durante la concreción,
Rechazamos la posibilidad de ejecutar medidas intrusivas en el organismo del imputado
tendientes a lograr la evacuación compulsiva de sustancias ingeridas por el sujeto
pasivo del proceso, así como obtener muestras de orina mediante la introducción de
una aguja o someter al órgano sexual masculino a estímulos ante ciertas imágenes, ello
en razón de implicar graves violaciones a derechos fundamentales, especialmente el
derecho a la dignidad de la persona, el derecho a la integridad física y a disponer del
propio cuerpo.
Debemos apuntar que más allá de nuestra discrepancia con los fundamentos del fallo
“Vázquez Ferrá” de la Corte de Nación, el mismo no ha implicado una modificación del
rumbo materia de extracción compulsiva de muestras hemáticas.
El valor de la doctrina emanada de “Vázquez Ferrá” es relativo, ya que si bien implica
un desvío parcial de la doctrina delineada por la misma Corte en sus precedentes, ello
no implica aún una jurisprudencia consolidada, de modo que no determina su
acatamiento por los tribunales inferiores que deban afrontar el tratamiento de
situaciones semejantes. Por el contrario, aquél fallo vino a alterar la esencial coherencia
que se venía perfilando a través de la jurisprudencia anterior de la Corte Federal.
Resultan claramente diferenciables las situaciones en que la obtención de muestras
para la práctica de la prueba de ADN requiere utilizar el cuerpo del imputado, de los
casos en los cuáles no se precisa invadir la esfera privada con afectación a derechosfundamentales individuales.
Ante la ausencia de cobertura legal remarcamos la necesidad que el Ministerio Público
Fiscal, al diseñar su política criminal, en su carácter de director de la Policía Judicial
establezca protocolos de actuación que concreten y sistematicen las recomendaciones
a los funcionarios encargados de la recolección y el envío de muestras con fines de
identificación genética, a fin de garantizar la autenticidad de las muestras y su
adecuada preservación, evitando una indebida manipulación que implique riesgos de
contaminación y deterioro.
Más allá de lo expuesto, deben traerse a colación las Recomendaciones de la
Association Internationale de Droit Pénal, planteadas durante el XV Congreso
Internacional celebrado en Rio de Janeiro, los días 4 al 10 de septiembre de 1994,
acerca de la prueba en el proceso penal, donde se recomienda que “las condiciones de
admisibilidad de los códigos genéticos y de los resultados de las escuchas telefónicas a
distancias deberían estar regulados legalmente” y en la Recomendación nro. 12 que
“los medios de prueba que afecten de un modo especialmente grave al derecho a la
intimidad, sólo se autorizarán cuando sean previamente autorizadas por un juez y en
los casos expresamente previstos por la ley”.